El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación del Art. 259 del Código Civil

Artículo 1º.- Sustituyese el artículo 259 del Código Civil de la República Argentina por el siguiente texto:

"Art. 259. La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por el hijo, por la madre y por quien pretenda atribuírsela. La acción del marido, la madre y de quien alegue ser el progenitor biológico caducará al transcurrir cinco años desde el nacimiento o desde que cesaren las causas que pudiesen justificar su desconocimiento.

El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

En caso de fallecimiento del marido o de quien pretenda atribuirse la paternidad, sus herederos podrán impugnarla dentro del plazo de un año desde la muerte de aquél, siempre y cuando el derecho no haya caducado de conformidad con lo previsto en el primer párrafo de este artículo."

Artículo 2º: De forma

Señor presidente:

Nuestra Constitución Nacional, a partir de la reforma constituyente de 1994, jerarquizo constitucionalmente de manera explicita el derecho en cuestión a partir de la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos, por lo que a mi criterio debemos adecuar nuestra legislación interna al nuevo paradigma de derechos humanos.

Esta inquietud, es similar a la promovida por el Sr. Senador Nacional Marcelo Guinle, en su proyecto 07-S-2010, el cual tiende a receptar garantías ya incorporadas en nuestro derecho constitucional por la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Es en función de lo expuesto, y en lo atinente a la impugnación de la paternidad matrimonial, que entiendo que su actual regulación obsta al más pleno goce del derecho a la identidad, y dificulta la manda constitucional de facilitar el ejercicio de ese derecho en la medida de lo posible, tal y como lo establece el artículo 7º inciso 1) de la "Convención sobre los Derechos del Niño" la cual establece que "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos"; y, como señalan las Doctoras Herrera y Famá conjuntamente con el Dr. Gil Dominguez (1) , entienden que "en la medida de lo posible", se refiere sólo a los impedimentos de índole fácticos, o sea a la imposibilidad de alcanzar el conocimiento por falta o carencia de información - y no a los de índole legal, por lo que resulta un imperativo modificar el artículo 259 del Código Civil atento que el texto vigente es por demás restrictivo en materia de impugnación de la paternidad.

1. Legitimados: una necesaria ampliación

Como lo señalara Bidart Campos "las leyes que niegan la legitimación para impedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva, son inconstitucionales".

La omisión [negativa de otorgarle legitimación activa] de la madre entre los legitimados para impugnar la paternidad, vulnera, sin ningún basamento razonable, el principio de igualdad entre el hombre y la mujer regulado por preceptos de jerarquía constitucional como el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Obsérvese que el marido en virtud del artículo 262 puede impugnar la maternidad de la mujer en todo tiempo.

El actual artículo 259, tampoco le otorga legitimación activa al presunto padre biológico del hijo nacido durante el matrimonio, aún después de la reforma constitucional de 1994 en donde el derecho a la identidad es amparado por la Convención de los Derechos del niño, como se ha señalado

En el derecho comparado, vemos que en el derecho francés, en donde se habilita la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por quien dice ser el progenitor del niño cuando la posesión de estado filial del marido emplazado como padre legal no alcanza los cinco años (2) . Así el artículo 333 del Código Civil Francés establece: "Cuando la posesión de estado sea conforme al título, sólo podrán actuar judicialmente el hijo, uno de sus progenitores o el que pretenda ser su verdadero progenitor. Esta acción prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que hubiera cesado la posesión.

"Nadie podrá impugnar la filiación cuando la posesión de estado conforme al título haya durado al menos cinco años desde el nacimiento o el reconocimiento, si la misma se hubiera realizado ulteriormente"

2. Sobre la necesidad de modificar el plazo de caducidad

En la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial se ha sostenido que restringir al marido al plazo de un año la posibilidad de impugnar su paternidad y asimétricamente otorgada al hijo en todo tiempo, impide la consolidación y estabilidad filiatoria pretendida, careciendo entonces de fundamento la imposición de un plazo de caducidad (3) .

Asimismo, otro elemento restrictivo es el cómputo del plazo de un año desde que se produjo el nacimiento o tuvo conocimiento el marido del parto, impone consecuencias jurídicas graves a la inacción en un plazo exiguo, impide el acceso a la tutela judicial, aun a pesar del desconocimiento de los datos fácticos que hubieran posibilitado al marido decidir su accionar.

La Dra. Kemerlmajer de Carlucci (4) , propicia una solución similar a la ley danesa manifestándose a favor de la existencia del plazo de caducidad [cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Europea de los Derechos Humanos en el caso de "Rasmussen v. Dinamarca, del 22/10/1984], donde la acción deducida por el marido es de doce meses desde que éste tuvo conocimiento de las circunstancias que pudiesen justificar su desconocimiento y un máximo de cinco años después de nacido el hijo, incluso existe la posibilidad de su reapertura aun vencido el plazo por razones muy excepcionales tal como señala la Dra. María Victoria Famá

Voces autorizadas en Derecho de Familia como el Dr. Zannoni propone una necesidad de reformular el artículo 259, en cuanto al plazo de caducidad en virtud que la ampliación de la legitimación activa al hijo [el cual estaba excluido hasta 1986] (5) .

Un fallo del 2002 de la Cámara de Familia de 1ª Nominación de Córdoba, de fecha 23/10/2002, declaró la inconstitucionalidad del plazo de caducidad del marido en la acción de impugnación de la paternidad sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La trascendencia de la familia como elemento fundamental de la sociedad amerita un tratamiento especial desde la óptica de los derechos y deberes consagrados constitucionalmente.

2. El ejercicio de las facultades reconocidas en el derecho de familia supone el respeto de la libertad, en cuyo marco no es posible considerar la imposición de limitaciones apriorísticas y abstractas y la creación arbitraria de obstáculos procesales para el ejercicio de los derechos. Estas limitaciones vulneran garantías judiciales que hacen al acceso a la justicia y que gozan de jerarquía constitucional.

3. El resultado de la caducidad de la acción es la pérdida definitiva del derecho del marido a demostrar que el hijo tenido por su esposa no es suyo, a diferencia e lo que ocurre con la prescripción que afecta solo la vida de la acción. Así se consagra una contradicción interna en el sistema, pues las presunciones de paternidad matrimonial admiten prueba en contrario (art. 243 y 244)

4. Lo que la acción procura es demostrar si tales relaciones "intrafamiliares" se asientan en vínculos de sangre reales. No es razonable reconocer al marido, y presunto padre la potestad de indagar solo por un término, y negársela si la necesidad de conocer la verdad aparece con posterioridad a su vencimiento.

Cabe mencionar también que la jurisprudencia española, en un fallo del Tribunal Constitucional (del 26/05/2005, criterio reiterado en el fallo de 9/06/2005) declaro por mayoría la inconstitucionalidad de la norma que impone un plazo anual de caducidad al marido, computable desde la inscripción de la filiación, por violentar el modo de computar el inicio del plazo impuesto el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio constitucional español de libre investigación de la paternidad8.

El presente proyecto de ley de mi autoría, fue presentado en el año 2010, bajo el número de expediente 3529-D-10, que ha perdido estado parlamentario en virtud de lo establecido en el artículo 1 de la ley 13640 y sus modificatorias.

En la inteligencia que la norma proyectada, viene a quitar los obstáculos que el derecho positivo hoy establece para la impugnación de la paternidad matrimonial, es que solicito a mis pares el acompañamiento a la presente iniciativa.-

Gil Domínguez, A, Famá, M y Herrera, M "Derecho Constitucional de Familia", Editorial Ediar, Tomo II, Pág. 792. 2006

2 Bidart Campos, German, "La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?, LA LEY 2000-B, 22

3 Mizrahi , Mauricio. "Legitimados para impugnar la paternidad matrimonial", revista Derecho de Familia, Lexis nexis, Marzo/abril 2007 Pagina 138,

4 Entre otros Azpiri, Jorge, Levy, Lea y Zanoni, Eduardo

5 Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos", en Revista de Derecho Comparado, nro. 10, Derecho de Familia II, Julio Cesar Rivera (dir.), Rubinzal -Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 43.

6 Famá, María Victoria "Plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial: ¿Una cuestión constitucional?, RDF, 2006 - I, Editorial Lexis Nexis.

7 Zannoni, Eduardo "Derecho de Familia", Astrea, Buenos Aires, 1998, T. II, p. 440

8 "Modesto, M. S. v. María de las Nieves, M. C. s/impugnación de la paternidad matrimonial del menor David M. M., 26/05/2005, RDF 2006-I-233, con nota de Famá, Victoria. "El plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad"