El Senado y Cámara de Diputados...

Inclusión de las sumas no remunerativas en la asignación por maternidad

Artículo 1°.- Sustituir el artículo 11º de la ley 24.714, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 11.- La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual al salario que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, el que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente. Las sumas no remunerativas que se hubieren dispuesto por ley o negociado en forma transitoria o permanente en convenciones colectivas de trabajo y que la trabajadora perciba en forma mensual, normal y habitual como contraprestación por su trabajo serán abonadas por el empleador durante el período de licencia como complemento de la asignación por maternidad. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. ".

Artículo 2°.- De forma.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por finalidad atender a una situación que comenzó a verificarse luego del dictado de los decretos del Poder Ejecutivo nacional que para atender la situación de grave emergencia existente luego de la salida de la convertibilidad cambiaria, dispusieron el otorgamiento de sumas no remunerativas como parte del salario.

Es así que en los años 2002 y 2003, el Poder Ejecutivo nacional dictó los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, los que en su oportunidad establecieron la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores comprendidos en convenios colectivos de trabajo sumas de dinero que se calificaron como "no remunerativas", en aquel entonces los importes mensuales que se establecieron como obligatorios de pago fueron de $ 100 (entre el 1° de julio de 2002 y el 31 de diciembre de ese mismo año), de $ 130 (entre el 1° de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2003), de $ 150 (entre el 1° de marzo de 2003 y el 30 de abril de ese mismo año) y de $ 200 (a partir del 31 de mayo de 2003).

Luego de ello, con la finalidad de lograr una más rápida recomposición de los salarios, muchos convenios colectivos de trabajo establecieron en sus negociaciones paritarias adicionales denominados "no remunerativos", de carácter transitorio que se fueron prolongando en el tiempo o renovando, y que cada vez abarcan un porcentaje mayor del salario de bolsillo de los trabajadores.

Es así que en una cantidad importante de convenios colectivos de trabajo, por caso el de empleados de comercio, dichas sumas desde el año 2006 en adelante fueron adquiriendo la naturaleza de "parcialmente no remuneratorias", pues se les practican descuentos para el pago de aportes con destino a la Obra Social de Empleados de Comercio y para la cuota de solidaridad prevista en el artículo 100 del C.C.T. 130/75. Conforme así lo tienen resuelto los tribunales ordinarios del trabajo de todo el país y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, la naturaleza salarial de tales adicionales resulta incuestionable, si hasta se negocia el pago del proporcional de aguinaldo y en la última negociación colectiva de los empleados de comercio se prevé la aplicación de dichas sumas para el cálculo del valor de las horas extras y la liquidación de las vacaciones.

Como ya hiciéramos notar, la situación descripta es generadora de planteos judiciales que culminan fulminando de inconstitucionales a tales instrumentos legales y acuerdos paritarios en tanto y cuanto violentan el concepto de salario previsto en el Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, que fuera ratificado por la República Argentina en 1956, el cual establece que "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" y por su parte con absoluta congruencia vemos que el artículo 103 de la ley 20.744 (t.o.) el cual establece que "A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél".

Conforme lo expuesto, y sin perjuicio de tomar nota que las sumas no remunerativas que en su mayoría transitoriamente se negocian en los acuerdos paritarios, en realidad tienen la finalidad inmediata de mejorar el salario de bolsillo de millones de trabajadores, sin un desmesurado mayor costo laboral para los empleadores al dilatar en el tiempo la aplicación de las contribuciones patronales y de los aportes de los trabajadores, pero en situación extremas como ocurre con el pago de la asignación por maternidad, la finalidad perseguida se distorsiona, y se afecta gravemente el derecho de las trabajadoras a percibir igual salario [incluyendo las sumas no remunerativas] en el momento de mayor vulnerabilidad atento la contingencia del nacimiento que busca proteger el sistema de seguridad social.

Teniendo presente la jurisprudencia pacífica en la materia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "González, Martín c/Polimat" declaró inconstitucionales a los Decretos del Poder Ejecutivo Nacional Números 1273 y 2641, ambos de 2002, y al 905, de 2003, que establecieron incrementos no remuneratorios de los salarios de todos los trabajadores del sector privado, sosteniendo dicho tribunal que "en la medida que la actora ha fundado su agravio en el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, le otorga derecho a considerar que todos los montos que recibe como consecuencia de su prestación, tienen carácter remunerativo", agregando la Corte que "la calificación como no remunerativo trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio, por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender". También la Corte señaló que el principal problema de estos aumentos gira en torno de que el carácter no remunerativo, genera un perjuicio en forma directa al asalariado, ya que dichas sumas al no ser remunerativas no sólo no están sujetas a aportes y contribuciones sino que tampoco se computan para el cálculo de distintos rubros salariales como el sueldo anual complementario, las vacaciones, así como también -en el caso de despido arbitrario - para las indemnizaciones correspondientes.

Ante esta especial situación de la trabajadora se genera un interrogante, que sucede en los casos donde la trabajadora toma licencia por maternidad, ¿Es justo que la trabajadora cobre también las sumas no remunerativas? y en tal caso, ¿Quién paga dicho concepto? La Administración Nacional de la Seguridad Social, ANSeS, ó el Empleador.

Teniendo en cuenta estos interrogantes, a mi criterio, la primer respuesta no admite ninguna duda y es que es absolutamente justo y pertinente que la trabajadora durante la licencia por maternidad cobre el total de su salario incluyendo las sumas no remunerativas, y quien debería pagarlo, a mi criterio no debe ser la ANSeS por cuanto dichas sumas no tributaron aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, por lo que debieran ser pagadas por los empleadores.

Es así que en el acuerdo salarial colectivo de empleados de comercio firmado en junio de 2011 que estipula un incremento del 30% no acumulativo y escalonado en tres partes y abonado en concepto separado como "No Remunerativo", ha incorporado en el articulo TERCERO que, en el supuesto de las sumas no remunerativas que deben percibir las trabajadoras durante la licencia por maternidad "mantengan dicho carácter", el empleador deberá continuar abonándolas conforme a las pautas del acuerdo, todo conforme lo expresado en el siguiente texto: "En el caso de las trabajadoras que gocen de la licencia por maternidad prevista en el art. 177 y concordantes de la LCT, todas las sumas no remunerativas que debiera percibir al tiempo de inicio y transcurso de tal licencia, se convertirán desde ese momento en sumas remunerativas, a todos los efectos. Para el supuesto de que las sumas no remunerativas que deban percibir la trabajadoras comprendidas en el párrafo anterior, mantengan dicho carácter, el empleador deberá continuar abonándolas en la condiciones previstas en el acuerdo".

Considero totalmente lógico el apartado incorporado al acuerdo paritario de empleados de comercio ya que el incremento no remunerativo, como tal, no esta sujeto a la contribución patronal al régimen de Asignaciones Familiares, motivo por el cual, no correspondería a la ANSeS considerarlo para liquidar la asignación por maternidad, ya que el Art. 6 del Decreto 1245/96 establece que cuando no se efectivicen contribuciones al sistema de asignaciones familiares no corresponde la percepción de asignaciones familiares.

Entiendo que, corresponde hacer extensiva esta solución práctica dispuesta en el acuerdo salarial de empleados de comercios a todas las trabajadoras en situación de maternidad respecto a la problemática que se genera cuando se abonen en forma mensual, normal y habitual adicionales No Remunerativos pactados en acuerdos paritarios con el instituto de la licencia por maternidad.

En orden a lo expuesto, resulta prioritario modificar la ley de asignaciones familiares para que efectivamente tenga la finalidad proyectada originalmente. Si bien, el sistema de la seguridad social es el encargado de brindar a la mujer las asignaciones que garanticen una suma igual a los correspondientes salarios del período conforme lo establece el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 21.824) y el art. 11 de la Ley 24.714 (Decreto Reglamentario Nº 1245/96).

En función de las consideraciones efectuadas, teniendo especialmente en cuenta el dato de la realidad que denota que los acuerdos de pago de sumas "no remuneratorias" mensuales se encuentra instalado en la dinámica de la negociación colectiva, siendo que los mismos no conllevan contribuciones patronales corresponde garantizar a la trabajadora durante el periodo de licencia por maternidad el cobro de una suma igual a los salarios correspondientes del periodo atendiendo el carácter remuneratorio que tienen dichos incrementos conforme el sentido amplio de remuneración dispuesto en el art. 103 de la L.C.T. y en el Convenio Nº 95 de la O.I.T. y lo dispuesto en el Decreto 1245/1996. En caso contrario, se estaría afectando el derecho protegido de la trabajadora dispuesto en el art. 177 de la LCT y en el art. 11 de la Ley 24.714.

En suma, las partes signatarias de acuerdos paritarios no pueden obligar a un tercero, en este caso la ANSeS, al pago de una asignación sobre sumas que no conllevan contribución patronal al sistema de Asignaciones Familiares (Decreto 1245/1996). Debiendo el empleador continuar el pago de aquellos incrementos No Remunerativos pactados en acuerdos de partes durante el goce de la licencia.

Privar a las trabajadoras durante el periodo de licencia por maternidad de la liquidación de los mencionados aumentos, de evidente naturaleza salarial, aunque dichas sumas fueran denominadas "no remunerativas", viola el artículo 14 bis de la Constitución nacional que establece que "el trabajador gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador una retribución justa y condiciones dignas y equitativas de labor".

La protección de la maternidad de la trabajadora está enmarcada en la igualdad de trato y oportunidades que tiene base en nuestra Constitución Nacional que otorgó rango constitucional a Tratados y Convenciones internacionales que versan sobre la eliminación de todas las formas de discriminación y el compromiso que deben asumir los estados con relación a este tema y, en especial, en la intención de no perturbar el normal curso de la gestación y de la vida en sus comienzos en la satisfacción de las necesidades del trabajador y de su familia.

Este Proyecto de ley tiene como antecedente el expediente 4399-D-

2010, de mi autoría, que ha perdido estado parlamentario en virtud de lo establecido en el artículo 1º de la ley 13640 y en la seguridad de que la presente iniciativa promueve una adecuada defensa de los intereses de las trabajadoras durante el periodo de licencia por maternidad producto de la operatoria descripta actualmente en los convenios colectivos de trabajo, y resultando congruente con lo dispuesto por la Corte Suprema de la Nación, la Ley de Contrato de Trabajo como así también el Convenio Nº 95 de la O.I.T., es que solicito a mis pares su acompañamiento a fin de sancionar la norma proyectada.