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PROYECTO DE TP
Expediente 0822-D-2006
Sumario: CONTRATO DE TRABAJO, LEY 20744: MODIFICACIONES EN MATERIA DE DESPIDO.
Fecha: 21/03/2006
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 15
El Senado y Cámara de Diputados...
Incorpórase el Capítulo Preliminar al Título XII, modificación del art. 245, e incorporación del Capítulo IV Bis, arts. 246 Bis y 246Ter, de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.
ARTICULO 1.- Incorpórese al Título XII - De la Extinción del contrato de Trabajo- de la ley 20.744, ley de Contrato de Trabajo, el siguiente Capítulo:
Capítulo Preliminar
Artículo 230 bis: En todos los casos de despido, en forma previa a su notificación fehaciente, el trabajador tendrá derecho a ser oído y a ser asistido por el sindicato al que pertenece o por un profesional.
El empleador deberá comunicar con claridad los hechos y causas que motivan el despido. No se admitirá la modificación de la causal invocada en la instancia administrativa ni en la judicial.
ARTICULO 2.- Sustitúyase el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ley 20.744 y sus modificatorias, por el siguiente texto:
Artículo 245. Indemnización por despido improcedente. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el Convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses del sueldo calculados en base al sistema del primer párrafo.
ARTICULO 3.- Incorpórase al Título XII.- De la extinción del contrato de Trabajo de la Ley de Contrato de Trabajo, como Capítulo IV bis el siguiente:
"Capítulo IV BIS - Despido nulo: discriminatorio o socialmente injusto
Artículo 246 BIS.- Causales. Presunción. Inversión de la carga probatoria. Será considerado nulo el despido motivado en alguna de las siguientes causas:
a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o judiciales competentes;
d) la violación a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 17 de la presente ley;
e) el embarazo notificado, maternidad o adopción de la trabajadora;
f) el ejercicio del derecho de huelga.
g) el despido comunicado en violación a lo dispuesto por el artículo 230 bis de la presente ley.
En los casos previstos en los incisos a), b), c), e) y f) se presumirá, salvo prueba en contrario, que el despido es nulo cuando se produzca dentro del plazo de ocho (8) meses de producida alguna de esas circunstancias.
Cuando el despido se produzca con posterioridad al plazo establecido en el párrafo anterior; y en los casos previstos en los incisos d) y g) el juez dispondrá la inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador acerque indicios de que el despido podría ser caracterizado como nulo.
La nulidad prevista en este artículo deberá ser declarada de oficio."
Artículo 246 TER. Efectos del despido nulo. En caso de despido nulo, el trabajador podrá optar por la readmisión inmediata en el puesto de trabajo o por el pago de la indemnización prevista en el artículo 245, incrementada en un tercio. Cuando se tratare del despido que obedezca a razones de maternidad, embarazo o matrimonio la indemnización se elevará a un año de remuneraciones. En todos los casos, el empleador deberá abonar los salarios no percibidos hasta la efectiva reincorporación.
Concedida la readmisión en el empleo, la misma deberá ser efectivizada dentro del plazo de diez (10) días. En caso de que el trabajador no se presentare en dicho plazo, se tendrá por extinguida la relación laboral por renuncia del trabajador.
ARTICULO 4.- El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo legal, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados, capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores y erradicar el trabajo infantil.
ARTICULO 5.- Apruébase el Convenio 158 de la OIT sobre la Terminación de la Relación de Trabajo.
ARTICULO 6.- De Forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Consultada la Asociación de Abogados Laboralistas sobre la problemática de la vulnerabilidad laboral, expreso textualmente: "La AAL cree que esa... concepción de la ética, como una adecuada y razonable relación entre medios y fines, exige una parcial reformulación de una institución básica en las relaciones de trabajo: la estabilidad como protección frente al despido arbitrario.....
...Es el caso de la ley 23592, que conforme a pronunciamientos jurisprudenciales- así CNAT Sala X- Stafforini c/ Minist. De Trabajo, entre otros- reconoce que frente a despidos discriminatorios no es óbice que en los casos que rige una relación con estabilidad "impropia", ésta sea desplazada por la nulidad del despido y el derecho a la readmisión, con carácter excepcional.
De modo que habiendo ya una norma genérica que habilita hacer cesar el acto discriminatorio, lo que se proyecta es trasladar ese esquema genérico y abarcativo obviamente del derecho del trabajo, a una norma específica y autoaplicable, con carácter excepcional, que no desactiva en su mayor parte la vigencia del efecto indemnizatorio de los despidos ilícitos o improcedentes.
La otra propuesta, tampoco es utópica sino que recoge una concepción doctrinaria, de la mejor doctrina, formada en el pensamiento de nuestros iuslaboralistas señeros, como Justo López, Fernández Madrid, y en el aporte de otros latinoamericanos ilustres como los uruguayos Sarthou, Ermida Uriarte, etc.
Se trata de poner claridad a la polémica, frente a un sector menor de la doctrina, que insiste en un paradigma que es inadmisible para la OIT. Precisamente, esta organización de la que Argentina es miembro, tiene previsto en el Convenio 158 - de 1982- que el despido debe responder a justa causa y establece, consecuentemente el carácter ilícito del despido inmotivado. Esta es la definición que se propone concretar mediante la ratificación del Convenio 158 de la OIT - y conforme a la Recomendación 166 de esa institución -.
Ese mismo convenio internacional, a su vez en su articulado expresa supuestos de mayor energía frente a despidos discriminatorios o adoptados como represalia frente al ejercicio legítimo de derechos del trabajador y además es claro que para esos supuestos especiales auspicia como mejor solución la readmisión del trabajador como consecuencia de la calificación de nulidad de esos despidos especialmente graves, socialmente injustos o radicalmente nulo.
En el derecho comparado, lejos de ser una situación aislada, después de la generalización del Convenio 158 son numerosos los Estados que han ido incluyendo figuras de nulidad de ciertos despidos, particularmente los discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, en todos los continentes.
En el derecho europeo se trata de una moneda ética corriente, en donde coexiste supuestos de despidos indemnizados con otros en que la solución ética y jurídica es más sólida, como lo establece nuestra ley 23592 y ya es vinculante por aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto de San José de Costa Rica.
En suma, se trata de poner al Estado y a la sociedad a la altura de los tiempos y del concierto universal que guían los países más democráticos y por ello más integralmente desarrollados.
La moderación de la propuesta se verifica además en que su ámbito personal de aplicación no es generalizado y total, sino que se excluye a los pequeños establecimientos en que la relación personal entre las partes es estrecha y cotidiana.
Ratificación del Convenio 158 de la OIT:
Se impone la ratificación del Convenio 158 de la OIT aprobado en 1982, que fija las normas relativas a la protección contra la terminación del contrato de trabajo. Se ha de completar así la respuesta afirmativa a la invitación formulada por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, invitando a los Estados Miembros que no hubieran ratificado el mencionado Convenio a hacerlo y a presentar, asimismo, una Memoria acerca de la recomendación 166 de esa misma entidad internacional, que complementa las líneas de aquél.
Resulta inadmisible la morosidad del Estado Argentino que ha dejado pasar un cuarto de siglo sin pronunciarse con la adhesión respectiva.
La importancia de la ratificación responde a múltiples razones. Ello implicaría por su carácter vinculante que se aclararía finalmente los términos de un absurdo debate en la doctrina nacional, entre los que correctamente sostienen el carácter de ilicitud del despido sin justa causa ( art. 14 bis C.N y art. 245 LCT) desde Justo López, Fernández Madrid y lo ha reafirmado siempre esta entidad de Abogados Laboralistas, frente a una expresión dogmática del paradigma empresarial más contrario a la protección del trabajador que considera al despido inmotivado como un acto potestativo del empresario, sólo que indemnizado.
Esta misma postura aprovecha esa criticable caracterización para avanzar en el sentido que la amenaza de despido sin causa como medio que influye en la resignación o "renuncia" ( forzada) de derechos laborales adquirido por el trabajador no merecería objeción alguna por partir precisamente de aquella premisa falsa de la supuesta licitud del despido arbitrario.
El art. 4 del Convenio 158 es categórico en la exigencia de causa justificada para poder el empleador dar por terminada unilateralmente una relación de trabajo, de lo que se infiere sin hesitación el carácter de ilicitud del despido injustificado. En efecto, se regula que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. A su vez, el art. 7 establece que no se deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador relacionada con su conducta o rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él.
El art. 8 agrega que el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal de trabajo. La aplicación de esta cláusula en sus múltiples proyecciones revelaría las falencias de nuestro ordenamiento infraconstitucional vigente o condicionada la rectificación de ciertos y arraigados criterios jurisprudenciales que niegan el control jurisdiccional ulterior frente al despido arbitrario, ad nutum y que priva de ser debidamente oído previamente el trabajador, como lo reconocía el texto originario de la LCT, aprobado en 1974 y modificado por la desmesura de la reforma efectuada durante la dictadura en 1976.
El art. 5 del Convenio 158 alude a la descalificación de despidos que resultan violatorios de derechos fundamentales de la persona del trabajador y/o consuman despojos del empleo como medidas discriminatorias de suma gravedad, enumerando entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo a las siguientes: la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales y otros hechos referidos al principio de libertad sindical; presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes. Se trata de una categórica descalificación especial del despido discriminatorio adoptado como represalia por el ejercicio legítimo de un derecho del trabajador como persona.
Asimismo, se impide poner término a la relación de trabajo como despido discriminatorio por raza, color, sexo, (e implícitamente por opción sexual), estado civil, responsabilidades familiares, embarazo, religión, opiniones políticas, ascendencia nacional, o el origen social.
El control jurisdiccional del despido injustificado esta contemplado en el art. 9 que establece que los organismos competentes estarán facultados para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. Se especifica que incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como se define en el art. 4 del Convenio.
En el art. 10 se da prioridad frente a la terminación injustificada a la anulación el despido y ordenar o proponer la readmisión del trabajador, como la solución aconsejable más valiosa, lo que desmiente a pronunciamientos erráticos de la CSN que consideró inconstitucional un sistema normativo que prevea esa solución enaltecida por la OIT, conforme lo enfatiza la Comisión de Expertos de ese Organización Internacional en el Informe presentado para ser considerado en la 82ª. Reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo que tuvo lugar en el año 1995."
Lo que se pretende es introducir en nuestro orden jurídico ciertas normas tendientes a prevenir y sancionar la discriminación en el ámbito laboral. De esta forma, se estaría reglamentando el artículo 16 de nuestra Constitución, que establece el principio de igualdad, y se lograría la adecuación de nuestra legislación a las exigencias de diversos instrumentos internacionales -muchos de los cuales gozan de jerarquía constitucional-, que requieren la adopción concreta de medidas tendientes a garantizar el derecho a un trato igualitario y no discriminatorio.
El artículo 16 de la Constitución Nacional expresa que todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley. La Corte Suprema de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social" (Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).
Cabe destacar que, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, cuando se habla de igualdad ante la ley se quiere expresar la idea de la igualdad real y no sólo la consagrada por el derecho creado en forma de ley. En este sentido, el concepto de igualdad formal ya ha sido superado, y en virtud de la necesidad de asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato el Estado no sólo ha de crear las normas para consagrar esa igualdad, sino también intervenir en las relaciones públicas y privadas para garantizarla. Para poder cumplir eficazmente con este cometido no puede dejar de advertirse la situación de aplazamiento de la que muchos sectores son víctimas, y la consecuente necesidad de brindarles un tratamiento diferencial, que atienda a esas particulares circunstancias.
Como se ha mencionado, la igualdad ante la ley encuentra también recepción en el texto de diversos tratados que, a partir de la reforma constitucional de 1994, gozan de rango constitucional (Art. 75, inc. 22 C.N.).
Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación:
El artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que:
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"
El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que:
"Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El artículo 24 de esta Convención dispone que:
"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."
En tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Preámbulo estipula
"que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;"
El artículo 2 de la Declaración afirma:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. "
Por su parte, el artículo 7 de esta Declaración dispone:
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación."
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2 estatuye que:
"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2 afirma que:
"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. "
El artículo 26 dispone que:
"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 CN y 62 y 64 CADH y art. 2 ley 23.054). Y, en los considerandos 11 y 12 del último de los fallos citados, agregó:
"... Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (Art. 75 inc. 22 par. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana ...".
"Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción-, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional."
Por estos motivos, resulta relevante citar la Opinión Consultiva OC- 4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana sostuvo que:
"El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con ella."
Específicamente a lo que hace al ámbito laboral, nuestro país ha suscripto el Convenio de la OIT 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), en el cual se estipula que se comprende por discriminación "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (artículo 1º, inciso a). En el mismo Convenio, los Estados parte se obligan a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto, debiendo para ello promulgar las leyes necesarias (Arts. 2 y 3, inciso b). Además, nuestro país también ha suscripto el Convenio de la OIT 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras.
El Poder Legislativo, como poder del Estado, tiene el deber de adecuar las disposiciones internas a estas normativas para así garantizar el cumplimiento por parte del Estado Argentino del pacto suscripto y, en consecuencia, dejar a salvo su responsabilidad internacional (conforme art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
En definitiva, la normativa internacional vigente en materia de discriminación, y la aplicación que de ella han hecho los tribunales, es totalmente coincidente con la necesidad de desterrar cualquier distinción arbitraria. A esos fines, dichos tratados fijan una suerte de "catálogo" de ciertas distinciones prohibidas, que se presumen arbitrarias. Estos criterios atienden a la situación de postergación que tradicionalmente han sufrido los integrantes de ciertas categorías, en función de su pertenencia a las mismas (sexo, edad, posición económica, religión, etc.).
Por otra parte, es importante señalar que la enumeración de los criterios de diferenciación prohibidos que figura en los tratados no puede ser considerada taxativa y nada hay en el texto de la Constitución o de los mismos pactos internacionales que impida al Estado argentino la ampliación de los mismos. Por el contrario, a fin de dar acabado cumplimiento a la exigencia constitucional de garantizar la igualdad de trato, es preciso atender a la realidad nacional y brindar una respuesta adecuada a las circunstancias sociales y culturales propias.
Por los motivos expuestos, invito a los Sres. y Sras. Diputados /as a acompañar con su voto afirmativo el presente proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MAFFEI, MARTA OLINDA | BUENOS AIRES | ARI |
| BISUTTI, DELIA BEATRIZ | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI |
| DEPETRI, EDGARDO FERNANDO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GIUDICI, SILVANA MYRIAM | CIUDAD de BUENOS AIRES | UCR |
| GODOY, JUAN CARLOS LUCIO | ENTRE RIOS | CONCERTACION ENTRERRIANA |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | EMANCIPACION Y JUSTICIA |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI |
| PEREZ, ADRIAN | BUENOS AIRES | ARI |
| QUIROZ, ELSA SIRIA | BUENOS AIRES | ARI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia) |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0141/2006 | ESTE EXPEDIENTE HA SIDO TENIDO A LA VISTA EN EL O/D 141/06 | 12/04/2006 |