![](/export/system/modules/ar.gob.hcdn.base/resources/img/home.jpg)
PROYECTO DE TP
Expediente 0765-D-2014
Sumario: NARCOTRAFICO (LEY 23737): MODIFICACIONES, SOBRE CONSUMO PERSONAL.
Fecha: 14/03/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTÍCULO 1º.- Sustitúyanse el
penúltimo y último párrafo del artículo 5º de la ley 23.737, por los
siguientes:
"En el caso del inciso a), no será
punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás
circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener
estupefacientes para consumo personal.
En el caso del inciso e), cuando la
entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su
escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para
uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años
de prisión."
ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase el
último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
"Cuando por su escasa cantidad y
demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para uso
personal, el hecho no será punible."
ARTÍCULO 3º.- Modifícase el
artículo 16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
Cuando el condenado por
cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes tendrá
derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare
consentimiento para ello
El tratamiento se llevará a cabo en
establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades
del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción
profesional reconocida y evaluada periódicamente, registradas oficialmente y
con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial,
y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular,
previo dictamen de peritos especialistas en la materia; quienes deberán tener
en cuenta que la internación compulsiva es el último recurso a implementar,
según la ley de salud mental. Las alternativas son: terapia individual -con o sin
acompañamiento terapéutico-, hospital de día e internación en casos donde
esté en riesgo la integridad del ciudadano.
ARTICULO 4º.- Deróganse los
artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737.
ARTICULO 5º.- Comuníquese al
Poder Ejecutivo.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Ya es conocido que la intromisión
del sistema penal para resolver los "problemas" asociados con el consumo de
drogas consideradas ilegales, ha resultado disfuncional respecto al objetivo
explícito en la legislación nacional y en las diversas Convenciones
Internacionales de salvar el bien jurídico Salud Pública a través de la reducción
de la producción y consumo de sustancias.
Sin embargo y no obstante el
evidente fracaso del abordaje penal en esta materia, a la par que se registraba
un ininterrumpido incremento de la presencia de drogas a nivel mundial,
paradójicamente se ha ido potenciando el mecanismo coercitivo del sistema
penal focalizando su atención básicamente en el eslabón más débil de la
cadena.
En el primer informe del Comité
Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja creado en febrero de 2008 en
el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, quedó
plasmado un duro diagnóstico sobre la situación Argentina en la materia. Allí se
señala que la legislación vigente durante más de 20 años "no ha podido
contener la realidad del aumento exponencial de la oferta y la demanda de
sustancias legales e ilegales a partir de los años 90". Asimismo, señala que la
aplicación de esta legislación sólo "genera impunidad y al mismo tiempo la
percepción social de que la sanción punitiva por excelencia alcanza a los más
vulnerables y los más débiles, esto es al consumidor", lo que se sostiene en las
estadísticas del Poder Judicial que indican que del total de ingresos al sistema
penal, casi el 70% corresponde a tenencia y consumo personal de drogas, en
general resultado de decomisos en la vía pública. También se señala que
persisten el tránsito y el tráfico internacional de drogas a través del país, dado
que, pese al aumento de los decomisos, "se mantienen fronteras permeables a
todos los tráficos ilegales", es decir, "hay zonas de frontera sensibles" en las
que se observa "una enorme corrupción que facilita negocios ilícitos". A ello se
añade que "la represión de contrabando de estupefacientes se centra
principalmente en el tráfico de las 'mulas'", que son "el eslabón más débil de la
cadena y deben padecer un maltrato que a veces llega a la muerte".
Además, el documento destaca el
incremento notable del consumo de drogas, aun bajo una legislación que
penaliza la tenencia para el consumo. Pese a una legislación penal que desde el
año 1926 castiga la tenencia para el propio consumo, lo cual ha sido reforzado
por los pronunciamientos de nuestro más alto tribunal de los años 90, nunca se
ha consumido más y por sectores más amplios, lo que demuestra el fracaso de
la política criminal adoptada.
Creemos que es pertinente, a los
fines de la argumentación, traer a consideración algunos antecedentes
históricos de la prohibición. El texto original del Código Penal -que pese a sus
numerosas reformas aún nos rige- no contenía precepto alguno relacionado con
la tenencia de estupefacientes. Sólo se limitaba a reprimir con prisión de 6
meses a 2 años a quien, estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente
a las prescripciones médicas La pena era de 2 a 6 años de prisión si del hecho
resultaba enfermedad o muerte de alguna persona.
Recién en 1926 (cuatro años
después de la entrada en vigencia del Código Penal) el codificador decidió
penalizar a quienes, no estando autorizados para la venta, tuvieran en su poder
"las drogas a que se refiere esta ley y no justificasen la razón legítima de su
posesión o tenencia". Esa fórmula legal gozó de una prolongada vigencia,
recién en 1968 la ley 17.567, dio lugar a una hipertrofia de las descripciones
legales alusivas a esta materia que quedaron plasmadas en una nueva
redacción del artículo 204 y en los nuevos 204 bis, ter y quater. Esta ley no
obstante el global aumento de las penas para esta clase de infracciones,
introdujo una cláusula que dejaba expresamente afuera de su régimen a quien
tuviere en su poder sustancias estupefacientes o materias destinadas a su
preparación en cantidades que no excedieran de "las que corresponden a su
uso personal".
En 1974 la sanción de la ley
20.771 abrió un nuevo capítulo para el tratamiento jurídico penal de la cuestión
y en el artículo 6º pasó a reprimir con prisión de 1 a 6 años y multa al que
tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieran destinados a su
consumo personal. A partir de ese momento y en los años siguientes fue
interesante la jurisprudencia que se fue abriendo paso para conciliar la
salvaguarda del bien jurídico de la salud pública con el respeto al vallado de
privacidad con que nuestra Constitución Nacional ampara las acciones privadas
de los hombres.
Así en plena dictadura militar en
1978 la Corte Suprema en el fallo "Colavini" afirmaba que la actitud de un joven
que fumaba marihuana en una plaza desierta del Gran Buenos Aires, no sólo
habría puesto en jaque la salud pública sino la seguridad nacional, habida
cuenta de que el poder del narcotráfico dependería de la existencia de
consumidores como el allí procesado.
Sin embargo con el correr de los
años y el retorno de la democracia fue ganando terreno la postura judicial
empeñada en someter a un serio control de constitucionalidad a la disposición
que penaba sin excepciones la tenencia de estupefacientes. Así los fallos
"Capalbo" y "Bazterrica" de la Corte en 1986 declaran la inconstitucionalidad de
la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Asimismo el fallo "Bernasconi" de la Cámara Nacional de Apelaciones de la
Capital Federal en 1987 señala que corresponde efectuar distinciones
interpretativas tomando en consideración la cantidad de sustancia
estupefaciente incautada y las demás circunstancias del caso.
Así llegamos a la actual ley 23.737
en vigencia desde 1989 que además de disparar una vez más los topes
punitivos de las conductas asimiladas al comercio de estupefacientes fijándolas
ahora entre los cuatro y los quince años de prisión y multa, sin perjuicio de
posibles circunstancias agravantes, desdobló la punición de la tenencia,
manteniendo la escala penal de uno a seis años de prisión y multa para la
tenencia simple y fijándola entre un mes y dos años de prisión cuando por su
escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la
tenencia es para consumo personal. Esto además agravado por el nuevo fallo
de la Corte de 1990 ya con la nueva composición de nueve miembros en la
causa "Montalvo" que vuelve a retomar la doctrina establecida en "Colavini"
apartándose del criterio de los casos "Bazterrica" y "Capalbo".
De esta manera con estos avances
y retrocesos es que llegamos a mediados del año 2009 al reciente y riquísimo
fallo "Arriola" de la actual Corte Suprema de Justicia de la Nación (por
unanimidad de la decisión) que vuelve a descriminalizar a la tenencia para
consumo personal retomando los argumentos del fallo "Bazterrica" al remarcar
muy nítidamente la diferencia entre consumidor y traficante.
Pero además es interesante en
cuanto exhorta a los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra
el tráfico ilícito de estupefacientes controlando también los precursores
químicos, como así también a adoptar medidas de salud preventivas en especial
hacia los grupos más vulnerables, y la necesidad de fijar estándares más claros
definiendo de un modo inequívoco los casos de tenencia que no puedan causar
daño o poner en peligro bienes jurídicos de terceros. Ello está en sintonía con
las propuestas elaboradas por el comité de expertos que asesora al Poder
Ejecutivo, tendiente a la reforma integral de la legislación de la materia
El Poder Judicial no puede
despenalizar ni destipificar conductas sino que ello corresponde al Congreso
Nacional; lo que pueden y deben hacer los jueces es controlar que las leyes
sean conforme a directrices constitucionales, y si no es así deben considerarlas
inconstitucionales en el caso concreto y no aplicarlas
Es por ello que creemos que el
fallo "Arriola" ha enviado un mensaje al poder que encabeza, a los otros
poderes estatales y a la sociedad toda. El mensaje es preservar las acciones
privadas de los hombres y mujeres siempre que no afecten a terceros; adoptar
efectivas medidas preventivas en relación a los grupos vulnerables; asistir al
adicto (a quien considera una víctima) y perseguir al narcotraficante.
Es en ese espíritu en el que está
basado nuestro proyecto fundamentalmente los artículos 1 y 2. En el artículo 3
reformulamos el artículo 16 de la ley 23.737 en el sentido de que sólo las
personas que cometieran delitos y que sean adictas a estupefacientes pueden
ser sometidos a tratamiento siempre con su previo consentimiento cosa no
exigida en la actual redacción.
En el mismo sentido derogamos
los actuales artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la 23.737 ya que en ellos
además de una redacción confusa, tampoco se toma en cuenta la decisión
personal de comenzar o no un tratamiento, cuestión esencial para la implicación
y posterior desarrollo del tratamiento.
En relación a este aspecto del
marco normativo, queremos profundizar al señalar que podemos denominar
todo inicio posible de tratamiento bajo la llamada "Demanda del sujeto", que es
posible sólo en libertad de elección sobre su malestar. La "Demanda" (teorizada
por Jaques Lacan) en el ámbito del psicoanálisis hace referencia a que el sujeto
supone un saber sobre lo que le ocurre, un sentido que a él se le escapa y que
lo transfiere al terapeuta. El pedido de tratamiento corresponde así a una doble
operación: por un lado, suposición de un saber que daría respuesta al enigma
sobre su malestar y por otro lado, ubicar ese saber supuesto en el terapeuta.
"No hay tratamiento posible sin Demanda", lo que significa que si en vez de
haber Demanda por parte del sujeto hay una imposición jamás se podrá llegar
a una concientización de la problemática del sujeto en cuestión y su respectiva
implicación en lo que respecta al tratamiento. No hace falta aclarar que los
resultados esperados nunca se concretan; no se alcanza el grado de bienestar
programado en la medida de asistencia impuesta y en vez de considerarlo una
debilidad del sujeto sufriente, una dificultad de la misma lógica del abordaje
terapéutico (para criticar el mismo), se lo penaliza nuevamente.
El sistema penal, obliga a un
tratamiento en una esfera que sólo es incumbencia de esa persona, "hay que
atacar a la droga, y el drogadicto cobra status de desadaptado social que hay
que socializar a cualquier precio" (Gallinal, Roberto "Propuestas
preventivas")
Los medios también contribuyen a
difundir el mensaje en el que la droga convierte en marginal, en delincuente
potencial, encubriendo que el alcohol y los psicofármacos son plausibles de ser
adicciones.
Otro tema es el límite temporal a
los tratamientos ya que habitualmente la fórmula utilizada es que durará "el
tiempo necesario a esos fines" o "cesará por resolución judicial, previo dictamen
de peritos que así lo aconsejen", lo que la convierte en una pena sin término, lo
cual vulnera una vez más el principio de legalidad.
Es necesario cuestionar qué
entendemos por "rehabilitar" desde un posicionamiento ético, qué espera la
sociedad del "adicto", cómo se juzgan ciertas conductas y no otras,
dependiendo de la sustancia y su aceptación legal. Porque cuando lo jurídico se
intercepta con la salud, allí aparece acentuada la diferencia de la esfera de lo
privado y lo público. Es casi de sentido común la idea, a nuestro juicio
equivocada, de que el derecho penal sirve para atacar los graves problemas
que padece nuestra sociedad; y en realidad casi nunca soluciona nada y
ocasiona otros problemas. El derecho penal es el último recurso del Estado, el
más extremo y violento (como que puede privar de su libertad a una persona
casi de por vida); por eso debe utilizarse con racionalidad y proporcionalidad.
Por otro lado, y siguiendo al filósofo Immanuel Kant, el principio de la dignidad
del hombre hace que sea un fin en sí mismo y ello se opone a que sea tratado
como un instrumento para lograr otros objetivos que no sean los propios.
Se puede acordar que las drogas
son perniciosas para la salud, pero ello dependerá del uso que se haga de
ellas, recordemos el concepto griego de Farmakon, "venenoremedio" es decir
que una droga puede ser remedio o veneno según el uso o el modo de
consumo. Por ello y sin dejar de reconocer que las drogas pueden ser
perniciosas para la salud humana como lo indican los estudios médicos,
creemos que castigar penalmente a quien consume o abusa de estupefacientes
resulta una demasía inútil. Es evidente que el prohibicionismo no da los
resultados esperados como se demostró con la Ley Seca norteamericana de la
década del veinte del siglo pasado que llevó a que se consumiera más alcohol,
se lo produjera clandestinamente y a veces resultara tóxico, generando una
criminalidad organizada que corrompió amplios sectores del Estado.
Sumado a lo anterior cabe
mencionar que existen otras sustancias que generan un malestar en la salud,
como ser las llamadas "legales" de venta y consumo libre, que por generar
ganancias económicas a los grandes capitales, su consumo no está penalizado
ni altamente cuestionado. Además es de suma importancia diferenciar las
categorías de "uso ocasional", "abuso", "adicción" o "dependencia", ya que no
es el mismo daño el que acarrea la sustancia en cada caso. Asimismo, y con
relación a la necesidad de un tratamiento, no se debe caer en la
"psicopatologización de todos los malestares", esto es tender a una excesiva
recomendación terapéutica en casos donde no hay necesidad del tratamiento o
el consumidor no lo solicite. De lo contrario caeríamos en la fácil
estigmatización y generalización del malestar con sus consecuencias negativas
para la subjetividad de la persona.
Es por todo ello que solicitamos a
los señores diputados que acompañen el presente proyecto de ley.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
PERALTA, FABIAN FRANCISCO | SANTA FE | GEN |
LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
DUCLOS, OMAR ARNALDO | BUENOS AIRES | GEN |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO |
PRESUPUESTO Y HACIENDA |