Proyectos »
PROYECTO DE TP
Expediente 0760-D-2008
Sumario: ESTUPEFACIENTES, LEY 23737: SUSTITUCION DEL PENULTIMO Y ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO 5 (TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL), SUSTITUCION DEL ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO 14, SUSTITUCION DE LOS ARTICULOS 19 (TRATAMIENTO DE REHABILITACION) Y 20, DEROGACION DE LOS ARTICULOS 17, 18 21 Y 22 Y DEL INCISO 2) DEL ARTICULO 34; SUSTITUCION DEL ARTICULO 2 DE LA LEY 24445 (COBERTURA POR PARTE DE LAS OBRAS SOCIALES DEL TRATAMIENTO DE REHABILITACION).
Fecha: 17/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 11
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º.-
Sustitúyense el penúltimo y último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, por los
siguientes:
"En el caso del inciso a), no será
punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás
circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener
estupefacientes para consumo personal.
En el caso del inciso e), cuando la
entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso
personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de
prisión."
Artículo 2º.-
Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, por el siguiente:
"No es punible el que tuviere en su
poder estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias,
surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal."
Artículo 3º.-
Sustitúyese el artículo 19 de la ley 23.737, por el siguiente:
"Artículo 19º.- La medida de
seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación,
prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el
tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional
reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con
autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien
hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será
difundida en forma pública.
El tratamiento podrá aplicársele
preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o
cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.
El tratamiento estará dirigido por
un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos,
psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo
ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el
caso.
Cuando el tratamiento se aplicare
al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la
misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para
disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los
demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación del
artículo 16."
Artículo 4º.-
Sustitúyese el artículo 20 de la ley 23.737, por el siguiente:
"Artículo 20º.- Para la aplicación
del supuesto establecido en el artículo 16, el juez deberá distinguir, previo
dictamen de peritos, entre el condenado que hace uso indebido de estupefacientes
y el adicto a dichas drogas que cometa un delito, para que el tratamiento de
rehabilitación en ambos casos sea establecido en función del nivel de patología y
del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más
adecuada."
Artículo 5º.-
Deróganse los artículos 17, 18, 21, 22 y el inciso 2 del artículo 34 de la ley
23.737.
Artículo 6º.-
Sustitúyese el artículo 2 de la ley 24.455, por el siguiente:
"Artículo 2°.- Los tratamientos de
desintoxicación y rehabilitación mencionados en los artículos 16 y 19 de la Ley
23.737 deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la
persona a la que se le aplica la medida de seguridad curativa. En estos casos el
Juez de la causa deberá dirigirse a la obra social que corresponda a fin de indicarle
la necesidad y condiciones del tratamiento."
Artículo 7º.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto corresponde a
una reproducción textual del que presenté oportunamente en el Senado de la
Nación registrado bajo el número S-4163/06.
La tenencia de estupefacientes para
el consumo personal ha sido mirada históricamente de dos maneras encontradas
entre sí: una de ellas, entiende que el tenedor de estupefacientes para consumo
personal es el último eslabón de cadena del tráfico ilícito, quién en definitiva es el
que demanda drogas incrementando la oferta, y por lo tanto, el comercio y
producción, y como tal debe ser penado; otra postura entiende que reprimir
penalmente al autor de esta conducta resulta inútil para lograr la represión del
tráfico ilícito y además importa una clara intromisión del Estado en la esfera de
privacidad individual custodiada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En cuanto a los antecedentes
legislativos, la primera sanción normativa sobre el tema la encontramos en la ley
11.331 de 1926, que incorporó al Código Penal, en su artículo 204, párrafo tercero,
el tipo punitivo de tenencia de drogas.
En 1968 la ley 17.567 sancionó al que
sin estar autorizado tuviere en su poder en cantidades que exceden las que
correspondan a un uso personal sustancias estupefacientes.
En el año 1973 se sanciona la ley
20.509 que deroga la ley 17.567 y vuelve a poner en vigencia el texto de la ley
11.331.
El año siguiente, se
sanciona -en el mismo sentido que el plasmado por la ley 11.331- la ley 20.771,
cuyo artículo 6 constituye el antecedente inmediato del actual texto legal en crisis
estableciendo "...prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a cinco mil pesos
el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso
personal".
Finalmente, no obstante el criterio
jurisprudencial predominante de la época, en 1989 se sanciona la ley 23.737, cuyo
artículo 14, segundo párrafo, establece que la pena será de un mes a dos años de
prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
En lo que respecta a la jurisprudencia,
sobre todo del máximo tribunal, son relevantes los cambios de criterios que
pueden observarse a lo largo de los años.
En 1978, en el fallo "Colavini", la
Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la constitucionalidad de reprimir
la tenencia para el consumo personal, sosteniendo que toda operación comercial,
legítima o ilegítima, requiere de dos o más partes contratantes, las que proveen el
objetivo y las que lo adquieren, es decir, de no existir consumidores, no habría
productores y traficantes, y concluye que por ello el tenedor de droga constituye
un elemento indispensable para el tráfico.
Posteriormente, en el año 1986, la
Corte Suprema varió este criterio, resolviendo la inconstitucionalidad del artículo 6
de la ley 20771 en los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", en la inteligencia que al
reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola la privacidad
resguardada por el artículo 19 de la Constitución Nacional toda vez que las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo quedan fuera del ámbito
de las prohibiciones. Asimismo, afirmó que no se puede sancionar la mera creación
de un riesgo ya que permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la
comunidad. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la Corte también entendió que la
penalización de la tenencia para el uso personal no era un remedio eficiente para
solucionar el problema que planteaban el uso y la comercialización de
estupefacientes.
En diciembre de 1990, la Corte
Suprema en el fallo "Montalvo" volvió a resolver la constitucionalidad de la
represión de esta tenencia, como lo había sostenido en el fallo "Colavini", con el
argumento de que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública
porque no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización, y esa exteriorización
es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de
un tercero, que al tratarse de una figura de peligro abstracto esta ínsita la
trascendencia a tercero, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante
"hormiga" y el verdadero traficante, por lo tanto la conducta reprimida esta fuera
del ámbito de privacidad establecido en el artículo 19 de la Carta Magna.
En el fallo "Rivero" del año 1994 se
sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descripto en el segundo párrafo
del artículo 14 de la ley -evitando violentar el principio de reserva del artículo 19
de la Constitución Nacional- mediante un examen de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar relativo a la tenencia del estupefaciente en el caso concreto, a fin de
verificar si se ha trascendido el ámbito de actuación personal y con ello se ha
afectado el bien jurídico protegido por aquella norma, la salud pública.
Yendo a nuestros días, y habiendo
transcurrido muchos años, la Corte Suprema, con su nueva integración, aún no ha
emitido fallo sobre el tema, por lo que el criterio establecido no se ha modificado,
sí se han producido importantes cambios de criterio plasmados en sendas
sentencias de diversas Cámaras.
Así, el 9 de mayo de
2006, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha fallado en la causa
"T.S. s/sobreseimiento", entendiendo que "...existen razones serias para sostener
que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de
los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva
que supuestamente la motiva, como la incidencia en la cadena de tráfico de estas
sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha
pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737".
En el actual marco normativo
represivo del tenedor para uso personal existen aspectos que son disfuncionales
con el fin perseguido por el legislador, esto es, la recuperación del individuo
drogadependiente; y a todas luces resulta que la amenaza penal ejercida sobre el
infractor, se contradice con las políticas terapéuticas que proclama la ciencia
médica.
El fallo citado también
se expide sobre el particular sosteniendo que "... se observó que hay estudios
empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a
cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente.
En otros términos no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición
coactiva del tratamiento menos aún cuando este viene de la mano o es
consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es
etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia", y agrega también, citando al
jurista Enrique García Vitor en su obra "Régimen Legal de los Estupefacientes.
Política criminal y Dogmática", que "la experiencia demuestra que la prohibición
conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una
franja de la población -la tóxicodependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su
salud pueda ser adecuadamente atendida".
El 1º de junio de 2006, la Sala
Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de
Zamora, por mayoría, decidió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del
artículo 14 de la ley 23.737, ahora bajo la órbita de la jurisdicción provincial, a
partir de la sanción de la ley de desfederalización en la materia (ley 26.052).
En sus considerandos,
sostuvo que "se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan
una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las
conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros
abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto
de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no".
Asimismo, entendió
que "no existen dudas de que la droga constituye un flagelo mundial en el que las
víctimas de su adicción limitan la existencia de sus vidas y, en el mejor de los
casos, se encuentran con su salud física y psicológica disminuidas, a los que debe
adunarse la existencia de una verdadera mafia económica y terrorista vinculada a
su comercialización", y que "no se ha demostrado que la conducta sancionada
tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general
ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo
existente en torno a la drogadicción".
En una clara
referencia al legislador, sostuvo que "el caso en análisis, de tenencia de
estupefacientes para consumo personal, se trata de una acción privada externa,
cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene
consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad
legislativa consistente en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle
dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí
mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones", afirmando firmemente que
"la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los
hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer
ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los
elijan".
Entiendo, en igual sentido que los
magistrados de la citada Sala, que las conductas adictivas son el resultado de una
falla en la estructura social a las cuales son sometidas gran cantidad de jóvenes
marginados, no creo que existan virtudes en la respuesta punitiva el respecto, sino
en una sana contención desde el seno social en lo material, cultural y educativo,
debiéndose direccionar la persecución penal a aquellos agentes que de este flagelo
y en virtud de la crisis social emergente han generado una gran fuente de poder
económico.
En definitiva, a la luz de la
comprobación fáctica de su inutilidad para solucionar el problema de la
drogadicción y la falta de afectación de la salud pública, es necesaria la derogación
del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
Por todo lo expuesto, solicito a mis
pares la aprobación del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| IBARRA, VILMA LIDIA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ENCUENTRO POPULAR Y SOCIAL |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 07/05/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 21/05/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 05/08/2009 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |