El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 248 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"ARTICULO 248. El reconocimiento del hijo resultará:

1) De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.

2) De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.

3) De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental.

Sólo podrá inscribirse el reconocimiento si media consentimiento expreso, manifestado por escrito, de la madre cuya maternidad se encuentre establecida.

Lo prescripto en el presente capítulo es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el artículo 242. "

Artículo 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto tiene como principal objeto establecer la obligatoriedad del consentimiento de la madre como requisito para el inscripción del reconocimiento de su hijo/a por parte de quien alega ser el padre.

La modificación aquí propuesta tiene por principal objetivo proteger los derechos del/la niño/a consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 8 determina que "los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas (parágrafo 1) y el artículo 7 que reconoce al niño el derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos" (parágrafo 1)

En efecto, no podemos dejar de tener en cuenta que la razón fundamental de imponer el consentimiento de la madre en este caso está dado por permitirle a los hijos conocer su verdadera identidad y de esta manera lograr la protección de la institución familiar.

El art. 247 establece que la paternidad extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento del padre, sin establecer ningún tipo de exigencia que tienda a acreditar el vínculo biológico. Ello trae aparejadas consecuencias inmediatas para el/la niño/a reconocido/a. En tanto, en la gran mayoría de los casos la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la acreditación de la identidad del niño/a.

En efecto, el acto de reconocimiento significa un emplazamiento del estado de familia y otorga al reconociente la facultad de ejercer la patria potestad de manera conjunta, así como también, el derecho de representación del hijo, la administración y usufructo de sus bienes, entre otros.

Además, significa para el/la niño/a una inmediata modificación de su identidad dado que debe cambiar su apellido en razón de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 18.248, que dispone "...Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre.."

Por ello, exigir el consentimiento de la madre para la inscripción del reconocimiento, significa garantizar el interés superior del niño, en cuanto lo protege de una imposición de identidad que puede ser falsa.

Si bien es cierto que con este procedimiento se puede dificultar el reconocimiento del niño/a, cabe destacar que el padre siempre puede acudir a la acción de filiación, en caso que la madre no otorgue su consentimiento. De esta forma, prevalece el derecho del niño de conocer su verdadera identidad. Al respecto Ibarlucia ha sostenido -señalando las dificultades que trae aparejada la impugnación de la paternidad-, que " el niño, al prosperar la demanda queda sin apellido paterno ni prestaciones alimentarías. No obstante, entiendo que su ´interes superior´ igualmente era que no quedara con una identidad falsa. La verdad, como se ha dicho, debe primar ante todo, aun cuando ello pueda aparejar una perdida de sostén económico". (Ibarlucia Emilio, "La impugnación de paternidad por el padre reconociente", LL-2000-F Pag. 761). Por estos mismos argumentos, resulta menester prever los recaudos necesarios a fin de asegurar el vínculo biológico del reconociente, y evitar así la necesidad en que se encontraría la madre o el verdadero padre de acudir a la justicia para impugnar el reconocimiento.

En este sentido es importante tener presente que el interés superior del niño debe concretarse en tiempo presente, lo que no ocurriría si permitimos que quien se dice padre reconozca sin más exigencia que su propia manifestación, lo que significa afectar los derechos del/la niño/a, aún cuando sea posible con posterioridad iniciar la acción de filiación respectiva.

Es decir, el interés superior del/a niño/a debe ser satisfecho cuando la necesidad aparece y no puede postergarse hasta un momento determinado, ya que en ese tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los intereses del/la niño/a.

La razón por la cual debe mediar el consentimiento que se establece está dada principalmente porque la madre cuya filiación se encuentra determinada es quien está en mejores condiciones de determinar si la persona que pretende el reconocimiento tiene posibilidades biológicas de ser progenitor de su hijo. Es claro que quien tiene vínculos filiatorios con el hijo es quien cuenta con los datos indispensables para determinar si la persona que pretende el reconocimiento del/a niño/a es su padre.

La madre tiene facultad, aunque no esté expresamente consagrada su legitimación activa, para impugnar el reconocimiento en cuanto pueden hacerlo "los que tengan interés en hacerlo" (Art. 263 del Código Civil). En este sentido, Bossert y Zannoni han sostenido que "...el progenitor del reconocido puede impugnar el reconocimiento: así la madre del hijo reconocido por quien se dice el padre." (Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad. Ley 23.264. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1985). La misma facultad asiste al padre biológico del/la niño/a que acuda a efectuar el reconocimiento cuando ya está determinada la paternidad por el reconocimiento anterior.

No obstante, es importante tener en cuenta que, como ya se ha manifestado, esto supone desconocer el interés superior del/la niño/a, así como también hacer soportar a la madre o padre el costo que significa llevar adelante una acción judicial, causando un perjuicio innecesario que puede soslayarse con la modificación que aquí se propugna.

En consecuencia, quien considera que el reconociente no posee vinculo biológico determinado por la procreación con el reconocido se encuentra obligado a iniciar una acción de estado de desplazamiento por el cual se niega que el reconociente es el padre o madre del reconocido. Esta acción tiende a dejar sin efecto el titulo de estado que, por medio del reconocimiento, se ha obtenido o impide la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas.

Así, el/la niño/a reconocido/a padece un estado de incertidumbre durante la tramitación del proceso, lo que se evita si el hijo solo puede ser reconocido por el padre si media el consentimiento del otro.

Así, quien pretenda reconocer un hijo sin el consentimiento de quien ya lo ha reconocido debe iniciar una acción de filiación respectiva en la que deberá probar el vínculo y que solo emplaza el estado del niño/a una vez determinado dicho vínculo en el proceso judicial.

Es importante tener en cuenta que la acción prevista en el art. 263 del Código Civil puede ser entablada hasta dos años de conocido el acto de reconocimiento. En este sentido debemos tener presente que no se establece ninguna notificación a quien puede oponerse, lo que significa que los jueces en cada caso en particular deberán evaluar el momento de conocimiento real de dicho acto a efectos de computar el plazo de prescripción aplicable.

Dada la importancia que tiene el consentimiento de la madre a efectos de lograr la inscripción por parte de quien alega la paternidad de su hijo y a efectos de evitar dudas acerca de la intención de quien lo realiza, se establece que el consentimiento debe ser prestado de manera expresa y por escrito.

Por otra parte, a través del presente Proyecto se garantizan los principios liminares de igualdad ante la ley y no discriminación de género, consagrados por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos. Así, revertimos una discriminación arbitraria en perjuicio de las mujeres que demuestra claros estereotipos de género, afectando la garantía de igualdad en el goce de todos los derechos, en especial en lo relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, en materias relacionadas con los hijos.

En efecto, mientras que la prueba de la maternidad queda generalmente determinada por la prueba del vínculo biológico, ninguna exigencia de este tipo se prevé para el reconocimiento de la paternidad. Dicho reconocimiento, como fue mencionado, trae aparejadas diversas consecuencias, en cuanto al ejercicio de la patria potestad, apellido del/la niño/a, etc.

Estos derechos están garantizados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño que deben entenderse de rango superior a lo legislado por el artículo 248 del Código Civil.

En efecto, en autos "D. de P.V., A. v. O.C.H. s/ impugnación de paternidad" la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con las obligaciones contraídas por el Estado en el ámbito internacional ha sostenido que "este Tribunal admite que en el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos- de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás, la garantía constitucional de la igualdad se opone a toda situación que trate a un grupo determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de derechos que se reconocen a otros en situaciones similares (artículo 16 de la Constitución Nacional). (Fallos 322:2701, 1 de noviembre de 1999).

Consideramos que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer resulta de directa aplicación para la resolución de esta cuestión, en tanto claramente prohíbe todo trato desigualitario arbitrario contra la mujer en sus relaciones familiares y en relación con sus derechos como progenitora, que deben garantizarse en condiciones de igualdad con aquellos asegurados a los varones.

En este sentido, debe recordarse que la Convención citada establece en su artículo 15.

"1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.

2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.

4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio."

Por su parte, en cuanto a materias específicas del derecho de familia, el artículo 16 inciso 1 establece:

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso."

Es importante tener presente que la violación de los derechos reconocidos por la Convención puede acaecer no solo por acción directa, sino que también es posible realizarla a través de la omisión de adoptar las medidas y normas necesarias para la tutela de los derechos allí establecidos.

Así, el artículo 2 determina que "Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer."

Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente Proyecto de Ley.