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PROYECTO DE TP
Expediente 0756-D-2006
Sumario: DERECHO DE LAS MUJERES A ELEGIR LIBREMENTE EL METODO DE INFERTILIZACION.
Fecha: 17/03/2006
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 13
El Senado y Cámara de Diputados...
Derecho de las mujeres a elegir libremente el método de infertilización
Artículo 1º. Cobertura. Toda mujer mayor de edad tiene derecho a que se le practique en forma gratuita la intervención de ligadura de trompas de falopio. Los establecimientos médico-asistenciales públicos, de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la obligación de incorporar esta intervención a su cobertura, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.
Artículo 2º. Consentimiento informado. Los profesionales de la salud deben informar y asesorar a quienes soliciten dicha intervención sobre sus ventajas e inconvenientes; riesgos y consecuencias de su práctica; otros métodos de prevención de embarazos; posibilidad de reversión; y demás información relevante. Esta información debe ser brindada en términos claros y adecuados al nivel de comprensión de la persona solicitante, teniendo en cuenta sus características personales. El consentimiento debe ser otorgado en forma expresa y escrita.
Artículo 3º. Mujeres con discapacidad mental permanente. Para la intervención de ligadura de trompas de falopio a mujeres con discapacidad mental permanente o privadas del uso de la razón en forma permanente se requerirá autorización judicial previa, a pedido de la propia mujer o de su representante legal. En forma previa a tomar la decisión, el juez deberá escuchar a la mujer, cuando ello sea posible, y a los profesionales de la salud intervinientes.
Artículo 4º. Negativa. La negativa a practicar la intervención de ligadura de trompas en violación a lo dispuesto en la presente ley y en las reglamentaciones que se dicten en consecuencia, será considerada falta administrativa, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad civil o penal en que pudieran estar incursos los infractores.
Artículo 5º. Sanciones. Los infractores a los que se refiere el artículo anterior deben ser sancionados por la autoridad sanitaria competente, de acuerdo a la gravedad y/o reincidencia de la infracción con:
a) Multa graduable entre 10 y 100 salarios mínimo, vital y móvil;
b) En el caso de los profesionales, inhabilitación en el ejercicio de la profesión de un mes a cinco años;
Las sanciones establecidas en los incisos precedentes pueden aplicarse en forma independiente o conjunta, en función de las circunstancias previstas en la primera parte de este artículo.
En caso de reincidencia, se puede incrementar hasta el décuplo las sanciones previstas en los incisos a) y b).
Artículo 6º. Lesiones. La realización de la intervención de ligadura de trompas de falopio en violación a lo establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley hará incurrir a quien la practicara en el delito contemplado en el artículo 91 del Código Penal.
Artículo 7º. Difusión. La autoridad de aplicación debe encargarse de la difusión de los alcances de la presente ley, para lo cual debe organizar planes y programas de información de alcance general.
Artículo 8º. Autoridad de aplicación. El Ministerio de Salud de la Nación y los organismos de salud que correspondan en cada jurisdicción son la autoridad de aplicación de la presente ley.
Artículo 9º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente Proyecto de Ley tiene por objetivo atender a un reclamo que en los últimos tiempos se viene manifestando con mayor fuerza, y que se vincula a la posibilidad de que las mujeres se sometan a una intervención de ligadura de trompas de Falopio, sin que se requieran justificativos, peritajes médicos o venia judicial alguna, pues no es más que el ejercicio de sus derechos reproductivos y de autonomía, reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento interno.
Actualmente, las instituciones de salud públicas se niegan a practicar este tipo de intervención. En muchos casos esta reticencia tiene que ver con el temor de los profesionales de ver comprometida su responsabilidad penal, en virtud del artículo 91 del Código Penal, que prevé pena de prisión o reclusión de 3 a 10 años a quien provocare la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.
Ante todo, cabe aclarar que estimamos que la ligadura de trompas únicamente configuraría el delito de lesiones gravísimas cuando sea realizada sin el consentimiento de la mujer, tal como se lo aclara expresamente en el texto propuesto. Al respecto, es necesario tener presente que según cuál sea el método empleado dicha operación es reversible en alto grado de probabilidad y por tanto no provoca la mentada incapacidad. Por otra parte, aún en los casos en que la intervención sea irreversible, estimamos que la decisión acerca de la cantidad de hijos a tener queda dentro del ámbito de autonomía de la persona, y por tanto el consentimiento a la intervención elimina la antijuridicidad de la figura penal, pues no se trata de un bien indisponible.
No obstante, lo cierto es que en la práctica las mujeres que acuden a los hospitales públicos y solicitan que se les practique dicha operación se encuentran sistemáticamente con una respuesta negativa.
La solución no difiere sustancialmente aún en los casos en que la ley habilita dicha práctica. Así, la ley 17.132, de ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares, dictada por el Congreso Nacional en su carácter de legislador local, establece en el art. 20, inc. 18) que "queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores". Es decir, únicamente se habilitaría la operación cuando exista indicación terapéutica (esto es, peligro de vida para la mujer en caso de nuevo embarazo) y no sea posible utilizar otros métodos que permitan conservar los órganos.
Como se advierte, la permisión es por demás restrictiva. Pero aún en aquellos casos en que existe una indicación terapéutica se les exige a quienes soliciten la ligadura tubaria autorización judicial (requisito ausente en la ley citada), dificultando extremadamente la realización de la operación, máxime cuando los magistrados muchas veces se niegan a otorgar la venia judicial, pues entienden que al no exigirla la ley ésta no es necesaria, y por tanto no les compete concederla.
En tanto, para las mujeres con recursos suficientes para poder costear una atención médica privada la situación es distinta. En el ámbito privado son muchas las intervenciones de este tipo que se realizan, independientemente de la indicación terapéutica, y sin que ello trascienda. La razón es fácil de inferir: siendo la propia interesada quien desea realizarse la intervención nadie va a denunciar el hecho.
Esta situación redunda en un trato desigualitario entre las mujeres que poseen ciertos recursos económicos y las que no, en perjuicio de estas últimas que, como veremos, ven disminuida su posibilidad de autodeterminación, vulnerando así el art. 16 de la Constitución Nacional.
Cabe destacar que la mayoría de las mujeres que se presentan tienen entre 30 a 35 años, son de bajos recursos y con 3, 4 o más hijos, que no quieren volver a quedar embarazadas y han fracasado con otros métodos anticonceptivos, por distintas razones, como la resistencia de su pareja a utilizarlos.
Además, debemos tener especialmente en cuenta que las mujeres que se encuentran en situación de extrema pobreza carecen de información respecto de la existencia de algunos de los métodos anticonceptivos (sobre todo en aquellos lugares en donde no existen o no se implementan programas de salud sexual) y de los efectos que éstos tienen, razón por la cual resulta imprescindible difundir los derechos que esta ley les otorga.
Ante esta situación, el Poder Legislativo no puede permanecer indiferente, y debe atender a los reclamos legítimos de las mujeres, que únicamente solicitan se respete y garantice sus derechos reproductivos y a la autodeterminación, más aún cuando la inexistencia de una ley que permita expresamente la intervención es la principal razón alegada por los médicos para no realizar la intervención.
En este entendimiento, el Estado se encuentra obligado a garantizar el ejercicio de estos derechos básicos, dando así cumplimiento a lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional y diversas convenciones y tratados internacionales de derechos humanos que nuestro país ha suscripto.
1. Características de la intervención de ligadura de trompas
Antes de analizar los fundamentos jurídicos que justifican la modificación propuesta, cabe resaltar que la operación de ligadura de trompas no es un método de esterilización, sino de infertilización femenina. A diferencia de lo que comúnmente se cree, si se utilizan determinados métodos, esta operación es reversible en un alto porcentaje de probabilidad.
Existen distintas formas de realizar esta operación. Una de estas formas es "atar" los extremos de cada trompa. Con una microcirugía se pueden "desatar" y así restablecer su función con un 65% a 80% de probabilidad de éxito.
Otra opción es colocar, mediante una laparoscopia, unos "clips" que producen la obstrucción tubaria. Este procedimiento también se puede revertir. Si la mujer decide tener hijos, se vuelve a realizar otra laparoscopía, se sacan los "clips" y nuevamente puede quedar embarazada, con un porcentaje de probabilidad de éxito aún mayor que con el método anterior.
2. Fundamentos constitucionales de la modificación propuesta
El principio de autonomía de las personas
Nuestra Constitución Nacional establece un ámbito de autonomía de los individuos, en el cual el Estado no puede tener injerencia alguna, al disponer, en su art. 19, primera parte, que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
Esta norma obliga a hacer una distinción entre las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero (moral social o "intersubjetiva"), de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual (moral personal o "autorreferente"), e impone un límite a la actividad del legislador: no puede prohibir conductas que se desarrollen dentro de la esfera privada, entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18 de la C.N., sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, ni perjudiquen a terceros. En consecuencia, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones legales. Ésta es la valiosa doctrina del caso Bahamondez y la interpretación liberal del artículo 19 de la Constitución Nacional (CSJN, Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar, 6 de Abril de 1993).
Resta por analizar qué criterios han de tenerse en cuenta para calificar las acciones que afecten el orden y la moral públicos y distinguirlas de aquellas reservadas al ámbito privado de las personas.
Ya en el siglo pasado Cooley definía el derecho de privacidad como "el derecho de ser dejado a solas", fórmula ya clásica, que significa que la persona goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado, para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa. Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual.
En este orden de ideas, no se advierte de qué manera la decisión de someterse a una intervención de ligadura de trompas ponga en juego la convivencia social pacífica, pues claro está que no se afecta derecho alguno de terceros, y en este sentido es una conducta autorreferente que atiende al plan personal de reproducción.
En realidad, las limitaciones que padecen actualmente las mujeres para someterse a este tipo de intervención sólo se explican en un régimen perfeccionista y autoritario, conforme al cual es una misión legítima del Estado hacer que los individuos acepten y materialicen ideales válidos de virtud personal. Esta postura perfeccionista, o al menos paternalista en cuanto el Estado decide en lugar de los individuos qué es lo mejor para ellos, protegiéndolos de sus malas decisiones, justifica la posición de algunos juristas que sostienen que la vida, la integridad física o corporal y su sucedáneo, la salud, así como la capacidad reproductiva, son bienes cuya protección tiene un carácter absoluto. De manera que el Estado acude a su resguardo aún a pesar, y contra la voluntad de los individuos cuya capacidad procreativa o integridad corporal se pretende proteger. En consecuencia, se consagran derechos "indisponibles", es decir, potestades para reclamar la defensa de nuestra salud o capacidades físicas, pero que están acompañadas de la propia inhabilidad para atentar contra ellas.
Como se señaló anteriormente, este tipo de posturas no tiene cabida en un régimen liberal democrático como el nuestro, que contiene una prohibición de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los limites en que no se afecte igual derecho de los demás.
En este entendimiento, la ley 17.132 establece en su art. 19, inc. 3) que los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", siendo esta una expresión más del citado principio de autonomía. Sin embargo, no se comprende la razón de lo dispuesto a continuación, en el art. 20, inc. 18), que como se señaló limita el derecho de las mujeres a someterse a una operación de ligadura tubaria.
La consecuencia del juego armónico de estas normas es que una persona adulta puede negarse a someterse a un tratamiento, aunque esa negativa le ocasione la muerte (conf. Fallo publicado ED-144-122), pero no puede decidir someterse a una intervención de ligadura de trompas. Pareciera que la vida es un bien que queda dentro del ámbito de autodeterminación personal, en cambio la decisión acerca de tener hijos o no, o la cantidad de hijos que se desee tener, es una cuestión ajena al ámbito de determinación de la mujer, como si se tratara de una cuestión pública.
Así, se plasman estereotipos que vulneran la dignidad de la mujer, como aquel que concibe a su cuerpo como un mero aparato reproductor del cual es guardiana pero no dueña, y en algunos casos, del cual es su propia víctima. Semejante limitación a la libertad reproductiva de las mujeres impone una valla más a la plena integración y equiparación de las mujeres en el sistema social.
Esta conclusión que desconoce la plena libertad humana de disponer del propio cuerpo y decidir la cantidad de hijos a tener, parece difícil de sostener, sobre todo atendiendo a normas de jerarquía constitucional, como las que veremos a continuación, especialmente las de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
3. Derechos reproductivos y sexuales
En el Preámbulo de la Constitución de la O.M.S., se define la salud como un "estado de completo bienestar físico, mental y social, y no meramente como la ausencia de enfermedad" (Organización Panamericana de la Salud: Constitución de la Organización Mundial de la Salud. En Documentos Básicos, Documento oficial nº 240, Washington, 1991, p.23). La definición integra un concepto negativo (ausencia de enfermedad) y otro positivo (promoción del bienestar).
Dentro de este concepto amplio, el derecho a la salud ha sido reconocido como un derecho inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar.
Este derecho, y con este alcance, ha sido consagrado en diversos instrumentos internacionales, que nuestro país no sólo ha suscripto y ratificado, sino que les ha otorgado jerarquía constitucional, en el art. 75 inc. 22 de la C.N.
Entre ellos, podemos mencionar el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En cuanto a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, contiene numerosas disposiciones que resultan relevantes para el tema que nos ocupa.
El art. 10 h) establece que los estados adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la misma; en su art. 12.1 se dispone la obligación de los estados de adoptar las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar; el art. 14.2 b) se refiere al derecho de la mujer rural a tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia; el art. 16 e) establece el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos; y el art. 24 dispone el compromiso de los estados partes de adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la convención, para lo cual se prevé expresamente las medidas de carácter legislativo (art. 2, f).
Estas normas, de rango constitucional, claramente tienden a revertir la visión de las mujeres como simples elementos de reproducción y obligan a atender su individualidad y a respetar su autonomía, procurando así mejorar su calidad de vida.
En efecto, los derechos reproductivos y sexuales se basan en el principio de autonomía de las personas para elegir y materializar libremente sus planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y su vida sexual. También presuponen las condiciones económicas, sociales y culturales que posibiliten su pleno goce y ejercicio.
En el sentido indicado, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas, desarrollada en Viena en 1993, concluyó que la violación a los derechos específicos de las mujeres constituye una violación a los derechos humanos universales. En este sentido, ha reconocido que "los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales...".
La Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas ha afirmado en este sentido que "Los derechos reproductivos son una parte fundamental e integrante de los derechos humanos de la mujer y, como tales, están consagrados en las normas internacionales que trascienden la cultura, las tradiciones y las normas de sociedad" y que "Un nivel inadecuado de conocimientos acerca de la sexualidad humana e información y servicios inadecuados o insuficientes sobre la salud y la reproducción, la discriminación contra la mujer y las jóvenes con una base cultural bien asentada y los límites del control de la mujer sobre sus vidas sexuales y reproductivas, contribuyen a las violaciones de la salud reproductiva de la mujer."
La IV Conferencia Mundial de la Mujer de Naciones Unidas (Beijing 1995) estableció que "Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos".
Asimismo, definió la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual." En el mismo sentido se expidió el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, párrafo 7.2, contenido en el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.95.XIII.18), cap. I, resolución 1, anexo.1. Este nuevo enfoque considera al ser humano no sólo como un ser biológico, aislado de su contexto sino como un ser social, relacionado de manera particular a través de su sexualidad y a los problemas relativos a la sexualidad y la reproducción como un todo integrado que se debe abordar de ese modo tanto para su promoción, como para su prevención y atención.
La Plataforma de Acción agregó que "La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos deben ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia".
Tal como lo afirma la Relatora Especial "El derecho a la salud reproductiva supone el derecho a la sexualidad y a la autonomía sexual ... Los derechos sexuales incluyen el derecho a la información, sobre cuya base se pueden tomar decisiones fundadas acerca de la sexualidad; los derechos a la dignidad, a la privacidad y a la integridad física, mental y moral para realizar una elección de carácter sexual; y el derecho a las normas más elevadas de salud sexual (Yasmin Tambiah, "Sexuality and human rights", en Margaret Schuler, From Basic Needs to Basic Rights, 1995, pág. 37) "
Debemos destacar que la Recomendación General N° 24 del Comité sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, organismo encargado del monitoreo de la Convención, concluyó que resulta un acto de discriminación por parte del Estado negarse a proveer de servicios de salud reproductiva para las mujeres. El Comité agregó que es obligación de los Estados asegurar, sobre la base de la igualdad entre varones y mujeres, el acceso a los servicios de salud, a la información y a la educación y que los Estados tienen la responsabilidad de garantizar que la legislación, las políticas y las acciones del Ejecutivo cumplan con estas tres obligaciones. En este sentido, deben "priorizar la prevención de los embarazos no deseados a través de la planificación familiar y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad materna mediante servicios seguros para la maternidad y la atención prenatal". Para ello, "requiere que todos los servicios de salud sean consistentes con los derechos humanos de las mujeres, incluyendo los derechos a la autonomía, a la privacidad, a la confidencialidad, al consentimiento informado y a la libre elección".
No puede desconocerse que la salud sexual y la salud reproductiva son determinantes para la condición social de las mujeres y tienen un impacto decisivo en su desarrollo personal (tanto en el aspecto físico como emocional), su calidad de vida y sus oportunidades para integrarse plenamente a la vida social y política de una sociedad y ejercer de esta manera una ciudadanía plena.
Aunque los marcos legales deben proteger la salud reproductiva de mujeres y varones por igual, es innegable que las mujeres comprometen su cuerpo en la gestación, el parto y el puerperio, y están especialmente afectadas por los embarazos, sobre todo si éstos no son planificados. Por esta razón, las mujeres están interesadas en la promoción y protección de su salud reproductiva, y son potenciales o efectivas demandantes de servicios médicos, educativos y sociales que les permitan ejercer sus derechos reproductivos.
En este contexto, las limitaciones actuales para la práctica de la intervención de ligadura tubaria importa un desconocimiento a los diversos instrumentos internacionales mencionados y, en consecuencia, un incumplimiento del Estado argentino.
La falta de medios para regular la fecundidad y espaciar o limitar los nacimientos comporta una barrera que pone en peligro el derecho a la salud y a la vida de las mujeres. Todos los embarazos y nacimientos acarrean algún riesgo para la salud, los cuales se incrementan cuando se dan en etapas riesgosas de la vida fértil de las mujeres -como antes de los 18 o luego de los 35 años, o de manera muy continuada- y/o cuando los embarazos no son planificados o voluntarios. La maternidad segura debe garantizarse a través de amplios cuidados de la salud reproductiva que incluyan el acceso a métodos contraceptivos, el control del embarazo y la adecuada atención del parto. Esto no sólo redunda en un beneficio sobre la salud y la vida de las mujeres, pues un adecuado espaciamiento de los nacimientos también promueve una reducción de la mortalidad infantil cercana al 20%.
Quienes se ven más expuestas a sufrir la violación de sus derechos reproductivos son las mujeres de los sectores sociales más desprotegidos, las mujeres de clases populares y las pertenecientes a alguna minoría (como las aborígenes o las mujeres con alguna discapacidad). Atendiendo a los compromisos internacionales asumidos, el Estado debe garantizar a estas poblaciones, en forma prioritaria, el acceso a servicios de salud reproductiva, a fin de reducir la inequidad que sufren actualmente.
5. Sentencias dictadas por Tribunales provinciales y nacionales.
Distintos tribunales de la Nación han otorgado en numerosos casos el derecho a la intervención de ligadura de trompas de Falopio que aquí se propicia.
En la Ciudad de Mar del Plata, en el caso, "S. De S. B.,B. S" resuelto por el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro 3, en Agosto 25 de 1997.); y los casos "A. Z., C. N" y "G.,L. M.", que tramitaron ante el Juzgado Criminal y Correccional de Transición Nro 1, resueltos en febrero de 1999 y marzo de 1999, respectivamente, se ha hecho lugar al pedido de intervención de ligadura de trompas de Falopio.
Dentro de los fundamentos judiciales esgrimidos para arribar a las resoluciones mencionada es importante destacar que los jueces opinan que la decisión de solicitar ligadura tubaria bilateral a fin de evitar con certeza embarazos no deseados, tratándose de una conducta autorreferente, previo consentimiento informado, libre y esclarecido, importa el ejercicio de un derecho personalísimo en orden a la procreación responsable, de su propia salud y del bienestar del grupo familiar.
Además, el criterio judicial en los tres casos considera que la salud de una madre, amén de constituir su protección un derecho humano fundamental cuyas titulares son las propias amparistas, posee también una proyección comunitaria, en particular en el ámbito familiar y muy especialmente en lo que atañe a sus hijos menores por lo que, para autorizar la práctica médica para su esterilización definitiva procede invocar el principio "pro minoris", rector para todo el derecho de la minoridad, que informa la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño desde que la efectiva protección futura de la salud de la madre, implica al propio tiempo proteger su grupo familiar en beneficio de sus hijos menores.
En el caso "J.,I. S", resuelto el 12 de agosto de 1999 por el Tribunal de Familia Nro 1 de Quilmes, la peticionante solicita autorización judicial para que se le practique una intervención quirúrgica, señalada como ligadura tubaria en un hospital público.
Es importante señalar que la peticionante en este caso no solicita la intervención por una razón terapéutica, sino exclusivamente por una decisión que importa su responsabilidad en cuanto a su situación económica y su realidad -madre de doce hijos y otro por nacer- lo que implica su preocupación por la subsistencia y bienestar de los menores y que pese a su voluntad y la de su actual concubino de evitar futuros embarazos, no lo ha logrado.
El Tribunal resolvió hacer lugar a la petición de autorización judicial para realizar ligadura tubaria interpuesta por la actora. En dicho fallo, el Dr. Dalla Vía consideró que no se trata en el caso de un problema que ponga en riesgo la vida o la salud de la peticionante sino, lisa y llanamente de su decisión individual basado en razones justificantes para la esterilización definitiva que pretende -elevado número de hijos y apremios económicos- que bien pueden ubicarse en el ámbito de la maternidad responsable, principios aplicables en orden a la protección integral de la familia consagrada en los arts. 14 bis y 75, inc 19 de la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional al texto del art. 75 inc 22 de la norma fundamental.
Expresa que el límite del libre accionar de cada individuo está dado por la posibilidad real, cierta y concreta de causar daño a terceros, que representa el límite externo del ejercicio del principio de autonomía y es también el límite establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional, idea a la que deben reducirse otras expresiones como las referencias a la moral y al orden público que la propia norma realiza.
Por otra parte, señala que el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo encuentra fundamento no solamente en el principio de autonomía (art. 19 CN), sino también en la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), de jerarquía constitucional, por lo que frente a tal afirmación constitucional no existe confrontación de derechos toda vez que ni la ley nacional 17.132 ni la provincial 4534/36 prohíben expresamente la intervención quirúrgica de "ligadura tubaria" y toda vez que no existe en nuestro derecho un deber de procreación.
En la Provincia de Entre Ríos, el juez Alle hizo lugar a la intervención en el caso " N. E. S/ acción de amparo" resuelto en noviembre de 1996 sosteniendo que la peticionante tiene señorío sobre su propio cuerpo y su pretensión no afecta a terceros ni a la salud pública. La sentencia fue confirmada por el Superior Tribunal.
Corresponde citar un fallo más reciente resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala II, La Plata, en febrero de 2001 dictado en la causa "L. s/ Amparo". En este caso la mujer presentó un recurso de amparo a través de la Defensoría del Pueblo de la ciudad de La Plata, dado que después de tener su décimo hijo, en la Unidad Sanitaria donde se asistió le sugirieron una ligadura de trompas para evitar nuevos embarazos y para ello le exigieron una orden judicial, en el que se autorizó la cirugía, fallo que fuera confirmado por Cámara de Apelaciones, teniendo en cuenta la situación económica y social "precaria" de la familia.
En el caso "M.P.E.", que tramita ante el Juzgado de Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en un fallo ejemplificador dictado en enero de 2000, el magistrado interviniente Dr. Marcelo Riquert resuelve no hacer lugar al amparo para conceder la autorización, sino simplemente para ordenar el cese de la exigencia que la impone a la accionante como un paso necesario para recibir adecuado tratamiento médico.
El magistrado destacó que la autorización judicial -peticionada por vía de amparo- para llevar adelante un acto lícito válidamente consentido por la interesada- ligadura tubaria bilateral- resulta una injustificada intervención estatal en el ámbito de exclusiva reserva del/la ciudadano/a so pretexto de "tutela" por medio de uno de sus poderes.
En este sentido, expresó "Entiendo que el procedimiento pretendido de obtener autorización judicial para la intervención quirúrgica de ligadura tubaria bilateral, resulta razonable cuando el requerimiento se formula a favor de una persona incapaz y en la inteligencia que tal disposición exorbita las posibilidades de consentir del representante legal...No sucede lo mismo cuando nos hallamos frente a una intervención quirúrgica necesaria, conforme a la "lex artis", debidamente informada y para la que una persona capaz presta y exterioriza su consentimiento.."
Por eso considera que "en el presente caso debo coincidir con lo que oportunamente expresara el distinguido colega, Doctor Viñas en la causa No. 515 del Juzgado de garantías No. 2, ya citada, en cuanto a la exigencia o sugerencia por parte del médico o institución médica de una autorización judicial trastoca la situación al punto en que el amparista parece ser más éste que la propia paciente, persona capaz que informadamente consiente la intervención que su salud necesita y se ve sometida a los vaivenes de un innecesario proceso judicial a la luz del art. 19 de la Constitución Nacional... La autorización judicial que se pretende para llevar adelante por vía del amparo respecto de lo que sería un acto lícito válidamente consentido por el interesado, a mi modo de ver, resultaría una injustificada intervención estatal en el ámbito de exclusiva reserva del ciudadano so pretexto de "tutela", en el caso, por medio de uno de sus poderes, el Judicial. Nada puede ni debe el suscripto agregar a la voluntad de la accionante si de lo que se trata es de realizar un acto médico conforme a los principios que rigen la profesión. No es necesario que deba "completar" su consentimiento. Tampoco, desde el punto de vista penal, aunque la respuesta aparezca palmaria conforme lo expuesto y el conflicto difícilmente exista, corresponde "ex ante" pronunciarme sobre su verificación en una conducta futura sobre su atipicidad o su justificación."
Citamos estos fallos, entre muchos más. En definitiva, la materia cuya regulación se propone ya ha sido objeto de tratamiento por parte de nuestra jurisprudencia y de diferente regulación local, con criterio similar al aquí impartido, de acuerdo a las previsiones de rango constitucional de diferentes tratados internacionales, y del texto de la propia Constitución.
6. La ligadura de trompas en el caso de mujeres con discapacidad mental permanente
Lo desarrollado hasta aquí da fundamento suficiente a lo dispuesto en el art. 1º del presente Proyecto de Ley, esto es, que cada mujer decida, en el marco de su autonomía, someterse a una intervención de ligadura de trompas.
En cambio, una mujer con discapacidad mental no cuenta con voluntad libre como para adoptar este tipo de decisiones. Es por eso que se dispone que sean sus representantes legales quienes puedan solicitar la práctica de la ligadura de trompas, cuando se trate de una discapacidad permanente.
Esta disposición otorga mayor coherencia a nuestro sistema normativo actual, conforme al cual no está permitido realizar la ligadura de trompas a mujeres con discapacidad mental, a menos que exista una indicación terapéutica en ese sentido, pero sí admite el aborto en el caso de violación o atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, cuando existe consentimiento del representante legal (art. 86 Código Penal).
Cabe aclarar que el embarazo de una mujer discapacitada mental siempre será producto de una violación, pues no posee voluntad para consentir libremente la acción (art. 119 Código Penal).
En este sentido, la disposición propuesta tiende a revertir este estado de cosas, en que se admite el aborto en estos supuestos, pero no se admite una medida eficiente de prevención, como es la propuesta. Se entiende que la regla debería ser otra: quien puede lo más (aborto), puede lo menos (prevenir mediante un método seguro y eficaz el embarazo).
Finalmente, cabe agregar al respecto que la posibilidad de adoptar otros métodos anticonceptivos no siempre será una alternativa válida, debido a la propia inmadurez o discapacidad mental de la mujer.
7. Acerca de los requisitos de procedencia de la intervención.
El presente Proyecto establece que será un requisito ineludible el consentimiento expreso e informado de la mujer para someterse a una intervención de ligadura de trompas, y se establece el deber de los profesionales médicos de informar debida y adecuadamente todas las circunstancias relevantes que la decisión implica.
Con esta regulación se procura asegurar que la decisión que adopte la mujer responda a sus intereses reales. Se trata de proteger los intereses que sus titulares genuinamente reconocen como tales, contra actos de ellos mismos que podrían afectarlos (conf. Carlos Nino, Ética y Derechos Humanos, ed. Astrea, Bs. As., 1989, p. 430 y ss.).
En este sentido, se advierte que la necesidad de que la mujer cuente con toda la información relevante y dé su consentimiento para la procedencia de la intervención, lejos de impedir u obstaculizar la realización de la voluntad de la mujer, está dirigido a que la interesada pueda sopesar las razones y valorar adecuadamente todas las circunstancias y consecuencias que esta operación implica, a fin de que, en un real conocimiento de la situación de hecho, se fortalezca el proceso de adopción de la decisión.
En este aspecto, el consentimiento válido e informado para permitir realizar prácticas de este tipo es una condición ineludible.
La doctrina del consentimiento informado pretendió poner un freno al paternalismo médico y reconoce como base el principio de autonomía de la voluntad. Esta doctrina apunta a promover la autonomía individual, y requiere para ello: a) que el paciente actúe en forma autónoma y dotado de capacidad; b) que exista un consentimiento voluntario, libre e informado, y c) que se le brinde la información pertinente (conf. Alfredo Kraut, Los Derechos de los Pacientes, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, p. 149 y ss.).
La información, en tanto elemento básico del consentimiento informado, define un saber cuya transmisión habilita a quien lo recibe para orientar sus acciones, y se constituye así en una derivación del derecho a la autodeterminación sobre el propio cuerpo en el marco del derecho a la autonomía (toda vez que sólo si se conocen los aspectos esenciales vinculados a la dolencia -y las operaciones terapéuticas- puede tomarse una decisión consciente) (conf. Kraut, ob. cit., p. 157).
8. Competencia del Congreso de la Nación
El Congreso de la Nación se encuentra facultado para legislar en el sentido propuesto en el presente Proyecto, toda vez que la decisión acerca de si una mujer puede o no someterse a intervenciones de esta clase excede la cuestión del ejercicio de la profesión de la medicina, para establecer o para negar, como sucede en la actualidad, un derecho de las mujeres: el de elegir su propio plan de vida. En este sentido, el asunto de la permisibilidad de estas prácticas involucra derecho de "fondo" desde que es materia de derecho civil, la cual es competencia del Congreso Nacional.
Se trata de algo más que una cuestión de forma. La limitación que existe en el art. 20, inc. 18) de la ley 17.132, y en otras tantas normas locales similares, importa una intromisión inconstitucional en el ámbito de autonomía de los individuos previsto en el art. 19 C.N. La decisión de someterse o no a una ligadura de trompas es personal y el Estado lo único que puede hacer al respecto es incorporar los mecanismos idóneos para asegurar que la decisión que se adopte sea un fiel reflejo de los verdaderos intereses de la mujer, para lo cual debe garantizar que cuente con toda la información necesaria y tenga en cuenta todas las circunstancias relevantes, pero no puede imponerle modelos de vida. En este entendimiento se propone la regulación de la procedencia de la intervención de ligadura de trompas.
Finalmente, surge también la competencia del Congreso para regular esta cuestión del art. 75, inc. 23) de la C.N., que establece entre sus atribuciones la de "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de ... las mujeres...".
Por lo expuesto, resulta entonces redundante señalar que el presente Proyecto pretende por sobre todo defender el derecho a la salud reproductiva de las mujeres y el respeto a su derecho de disponer libremente sobre su propio cuerpo.
En mérito a lo expresado, se solicita la aprobación del presente Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA | BUENOS AIRES | ARI |
| GARCIA, SUSANA ROSA | SANTA FE | ARI |
| RIOS, MARIA FABIANA | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| QUIROZ, ELSA SIRIA | BUENOS AIRES | ARI |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 06/06/2006 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones con disidencias |
| 06/06/2006 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones con disidencias |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0463/2006 | ESTE EXPEDIENTE HA SIDO TENIDO A LA VISTA EN EL O/D 463/06 | 27/06/2006 |