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PROYECTO DE TP
Expediente 0685-D-2012
Sumario: ACTOS DISCRIMINATORIOS: MODIFICACIONES A LA LEY 23592 Y AL CODIGO PENAL.
Fecha: 13/03/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACIONES A
LA LEY 23.592 - ACTOS DISCRIMINATORIOS- Y AL CODIGO
PENAL
Artículo 1º. Modificase el
artículo 1º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 1º. Serán actos de
discriminación los que tengan por objeto o por resultado impedir, obstruir,
restringir o de cualquier modo menoscabar el ejercicio igualitario de los
derechos y garantías reconocidos en una ley, un Tratado y en la Constitución
Nacional.
A los efectos de la presente ley se
considerarán discriminatorios, los actos u omisiones basados en razones de
color, etnia, nacionalidad, lengua o idioma, religión, ideología, opinión política o
gremial, género, identidad de género o su expresión, orientación sexual, edad,
estado civil, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos,
capacidad psicofísica, condición de salud, perfil genético, posición económica o
condición social. La presente enumeración no es taxativa.
No son discriminatorias las medidas
de acción positiva."
Artículo 2º. Modificase el
artículo 2º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 2º. Están legitimados para
interponer acción de amparo o iniciar proceso de conocimiento la persona o
grupo de personas afectadas, el Defensor del Pueblo, los organismos del
Estado con competencia específica en cada caso y las asociaciones que
propendan a la defensa de los derechos humanos, la eliminación de toda forma
de discriminación o la promoción de los derechos de las personas
discriminadas.
En cualquier estado del
procedimiento, cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las
personas, los jueces podrán de oficio o a petición de parte adoptar las medidas
provisorias necesarias para salvaguardar el derecho o garantía amenazada o
conculcada.
Para el ejercicio de las acciones
judiciales derivadas de la presente no será necesario el agotamiento de la vía
administrativa".
Artículo 3º. Modificase el
artículo 3º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 3º. Acreditado el acto que
tenga por objeto o resultado impedir, obstruir, restringir o menoscabar el
ejercicio de algún derecho o garantía, y la pertenencia a alguno de los grupos
enumerados en el artículo 1º o el impacto perjudicial sobre alguno de los
mismos, se presume su carácter discriminatorio y la carga de demostrar que el
acto no es discriminatorio recaerá sobre el demandado. En estos casos, los
jueces deben mantener un escrutinio estricto para justificar el trato
diferenciado.
Cuando se cuestione un acto
público por implicar un trato discriminatorio en función del color, etnia, religión,
nacionalidad, género, identidad de género o su expresión, orientación sexual,
caracteres físicos, capacidad psicofísica, o posición económica o condición
social, el Estado sólo podrá desvirtuar la presunción acreditando un interés
estatal urgente, que los medios utilizados guardan una relación sustancial con
el logro de dicho interés, y que no existen otras alternativas menos lesivas para
obtener el mismo fin. En los mismos supuestos, cuando el acto cuestionado no
sea público, el demandado deberá acreditar un interés legítimo
preponderante.
Las presunciones establecidas no
rigen en los procesos penales".-
Artículo 4º. Modificase el
artículo 4º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 4º. Acreditado el acto de
discriminación, el juez intimará al responsable a dejarlo sin efecto o cesar en su
realización. Podrá también disponer órdenes tendientes a prevenir la
realización de este tipo de actos.
A los efectos de la reparación, se
presume cierto, salvo prueba en contrario, el daño moral ocasionado, sin
perjuicio de cualquier otra indemnización que pudiere corresponder".-
Artículo 5º. Incorpórase como
artículo 5º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 5º. La reparación de
daños colectivos deberá contener al menos alguna de las siguientes medidas,
teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del acto discriminatorio, así
como la importancia del patrimonio del autor del hecho:
a) Campañas públicas de
sensibilización y concientización sobre los efectos negativos de la
discriminación;
b) Programas internos de
capacitación e información sobre los derechos humanos y el derecho a la
igualdad y no discriminación;
c) Implementación de medidas
internas de acción positiva a favor del grupo discriminado;
d) Emisión y difusión de disculpas
públicas al grupo discriminado:
e) Cualquier otra medida adecuada
a la reparación de los daños".-
Artículo 6º. Incorpórase como
artículo 6º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 6º. En todo tipo de
procesos, individuales y colectivos, la condena por discriminación deberá
contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al
responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en:
a) La asistencia a cursos de
derechos humanos;
b) La realización de tareas
comunitarias, por el tiempo que determine el juez, vinculadas a los hechos por
los que se lo condena, las que podrán ser realizadas en asociaciones que
tengan por objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado;
c) Cualquier otra medida adecuada
para la sensibilización del responsable".-
Artículo 7º. Incorpórase como
artículo 7º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 7º. Se declara la
obligatoriedad de exhibir en el ingreso de todos los lugares de acceso al
público, en forma clara y visible, el texto del artículo 16 de la Constitución
Nacional, junto con el artículo 1º de la presente ley y la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad
policial y/o judicial, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia".-
El texto señalado tendrá una
dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta
(40) de alto y estará dispuesto verticalmente."
Articulo 8º. Incorpórase a
continuación del artículo 108 del Código Penal, como Capítulo 7 del Título 1 de
los Delitos contra las personas, y como artículos 108 bis, 108 ter, 108 quáter y
108 quinquies los siguientes:
"Capitulo 7. Discriminación.
Artículo 108 bis. Elevase en un
tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito
reprimido por este Código o leyes complementarias, cuando sea cometido por
persecución u odio motivado en razones de color, etnia, nacionalidad, lengua o
idioma, religión, ideología, opinión política o gremial, género, identidad de
género o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, responsabilidad
familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos, capacidad psicofísica,
condición de salud, perfil genético, posición económica o condición social. En
ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se
trate.-
Artículo 108 ter. Será reprimido con
prisión de un mes a un año el autor de un acto de discriminación que
persistiere en su conducta después de haber sido intimado judicialmente a su
cese.-
Artículo 108 quáter. Será reprimido
con prisión de un mes a tres años quién realizare propaganda o la financiara en
forma pública u oculta, basado en ideas o teorías de superioridad o inferioridad
de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de
la discriminación por los motivos enunciados en el artículo 108 bis.
Artículo 108 quinquies. Será
reprimido con prisión de un mes a tres años quién por cualquier medio alentare
o incitare a la persecución, el odio o la discriminación contra una persona o
grupos de personas por los motivos enunciados en el artículo 108 bis".-
Artículo 9º. Comuníquese al
Poder Ejecutivo.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley es una
reproducción del Proyecto 254-D-2009 de mi autoría, que obtuvo media
sanción de esta Cámara, por unanimidad, el 11 de agosto de 2010 (OD
628/2010) y que perdió estado parlamentario en el Senado.
Inicialmente, la iniciativa que
presentara en abril de 2005 - Proyecto 1900-D-05 -reprodujo con algunos
cambios menores, la sanción que esta Cámara hiciera para modificar la Ley
23.592 (O.D. 3.283/03) y que fuera enriquecido por el trabajo en la Comisión de
Derechos Humanos y Garantías al momento de tratar el Proyecto 256-D-2007,
que reproduce el citado expediente 1900.
Se reproducen a continuación los
fundamentos del Proyecto 1900-D-05 de mi autoría.
"La propuesta propicia la
modificación de la ley antidscriminación contemplando, por un lado, más
categorías de las que expresamente prevé la ley actual, aunque estas de
ningún modo deben ser tomadas de manera taxativa y, por otro lado,
ampliando el ámbito de las consecuencias de las conductas discriminatorias.
Además, se propone ordenar las normas de contenido penal, pasándolas al
código respectivo
En este orden de ideas, resulta
imprescindible realizar una modificación integral de la ley y plasmar en la ley
los criterios sostenidos por la actual jurisprudencia respecto de la interpretación
de la garantía constitucional de igualdad ante la ley.
Si bien la Ley de Penalización de
los Actos Discriminatorios sirvió a los fines de sancionar actos violatorios a la
garantía de igualdad ante la ley, ésta ha sido dictada en el año 1991 y requiere
ser modificada en virtud de la incorporación de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional en la reforma efectuada a la Constitución Nacional en
1994, los compromisos asumidos por el Estado argentino en los foros
internacionales tales como la plataforma de acción de Viena de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así como, en función
de los avances producidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con
relación a la interpretación que debe darse a esta garantía constitucional.
El artículo 2º de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que:
"Estos instrumentos internacionales
introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de
discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales
contra cualquier tipo de discriminación:
La Constitución Nacional establece
en su artículo 16 la garantía de igualdad ante la ley, la que también se
encuentra protegida en los distintos tratados con jerarquía constitucional
(artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
"Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
El artículo 1.1. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos expresa que:
"Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El artículo 24 de esta convención
dispone que
"Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual
protección de la ley."
En tanto la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su preámbulo estipula :
"que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado en la carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de
la libertad;"
El artículo 2º de la declaración
afirma:
"Toda persona tiene los derechos y
libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
"
Por su parte, el artículo 7º de esta
Declaración dispone :
"Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación."
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º estatuye que:
"Los Estados Partes en el presente
pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 2º afirma que
"Cada uno de los Estados Partes en
el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El artículo 26 dispone que:
"todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social."
Importa destacar que la
incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el
ámbito local no significa solamente el reconocimiento de nuevos derechos o un
mayor alcance de su protección, sino que también implica la incorporación de
los principios del derecho internacional de derechos humanos en relación con
el pleno goce y ejercicio de los mismos y sus criterios de aplicación. Así lo
reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Ekmekdjian"
y "Giroldi".
De ahí que la jurisprudencia de la
Corte Interamericana deba servir de guía para la interpretación y aplicación de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conforme los artículos 75
de la Constitución Nacional y 62, 64 CADH y artículo 2º ley 23.054). En tal
sentido, en los considerandos del último de los fallos citados, la Corte Suprema
manifestó:
"... Que la ya recordada "jerarquía
constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente,
"en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inciso 22, párrafo 2), esto es,
tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De
ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana ...".
"Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los
poderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción-,
aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos
anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar responsabilidad
de la Nación frente a la comunidad internacional."
Por estos motivos, resulta relevante
citar la opinión consultiva OC- 4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte
Interamericana sostuvo que:
"El artículo 1.1 de la convención,
que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las
disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de
respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí
reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la
forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio
respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la
convención es per se incompatible con ella."
En el ámbito local, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la
igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución, no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se
sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos
ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra
inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y
al interés social" ("Fallos" 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).
En este marco, se propician las
siguientes modificaciones a la ley actual.
1. Igualdad real de oportunidades y
trato. Prohibición de actos, omisiones y resultados discriminatorios
Cabe destacar que, especialmente
a partir de la Reforma Constitucional de 1994, cuando se habla de igualdad
ante la ley se quiere expresar la idea de la igualdad real y no sólo la
consagrada por el derecho creado en forma de ley. En este sentido, el
concepto de igualdad formal ya ha sido superado, y en virtud de la necesidad
de asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato el Estado no sólo ha
de crear las normas para consagrar esa igualdad, sino también intervenir en las
relaciones públicas y privadas para garantizarla. Para poder cumplir
eficazmente con este cometido no puede dejar de advertirse la situación de
aplazamiento que padecen muchos sectores, y la consecuente necesidad de
brindarles un tratamiento diferencial, que atienda a esas particulares
circunstancias.
La garantía de la igualdad proscribe
la realización de actos u omisiones discriminatorios, es decir, prohíbe la
realización de distinciones arbitrarias. Este principio no debe ser limitado a los
actos u omisiones que se realicen con la intención de discriminar. Por el
contrario, la garantía constitucional en análisis prohíbe la realización de actos u
omisiones en los que, aun cuando el autor no tenga la intención de discriminar,
el resultado resulte irrazonable. Ello, en razón de que exigir la intención de
discriminar deja sin protección muchísimos actos u omisiones que causan igual
o mayor perjuicio a los ciudadanos. Si la finalidad de la garantía en cuestión es
asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato, debemos atender a la
situación en que quedan insumidas las víctimas del trato desigualitario y no al
responsable. Una interpretación restrictiva de la garantía constitucional resulta
frustratoria de su finalidad.
Este es el sentido en el que debe
ser entendida la garantía, y así lo ha sido en distintos pactos internacionales
que gozan de jerarquía constitucional. De esta manera, se toma en el derecho
interno los avances consagrados por los tratados internacionales de derechos
humanos tales como la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de
Discriminación contra la Mujer o la Convención sobre la Eliminación de Toda
Forma de Discriminación Racial. En efecto, el primero de los instrumentos
internacionales recién mencionados establece en su artículo 1º que a los
efectos de dicha convención, se entiende por discriminación contra la mujer
"toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
en las esferas de la política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera"
(el resaltado es propio).
Por su parte, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial que posee jerarquía constitucional desde el año 1994 establece en su
artículo 1º que "En la presente Convención la expresión "discriminación racial"
denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales
en las esferas política, economía, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública" (el resaltado es propio).
En virtud de todo lo hasta aquí
expuesto, el Poder Legislativo, como poder del Estado, tiene el deber de
adecuar las disposiciones internas a estas normativas para así garantizar el
cumplimiento por parte del Estado argentino de los pactos suscritos y, en
consecuencia, dejar a salvo su responsabilidad internacional (conforme artículo
2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 2° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos).
2. Clasificación sospechosa. Carga
de la prueba
Tal como afirma
Dworkin, "la raza y otros rasgos de distinción similares son especiales sólo
porque la historia sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les
niegue la consideración debida, de modo que las decisiones políticas que
actúan en su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha"
(El imperio de la ley, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269). Cualquier
distinción que se haga bajo esos parámetros, contra alguna de esas clases, se
denomina "clasificación sospechosa".
Precisamente en atención a esta
situación nuestro ordenamiento jurídico, cuando proscribe el trato
discriminatorio, atiende en especial a ciertas categorías, que identifican a
grupos desaventajados, y representan criterios de diferenciación prohibidos
(conf. Martínez, Fernando Rey, "El derecho fundamental a no ser discriminado
en razón del sexo", p. 56, Ed. Maagriz Hill, Madrid, 1995). Esto quiere decir que
cuando nos encontramos frente a un grupo que corresponde a una de las
categorías previstas en la norma y recibe un trato desigualitario, la diferencia
de trato goza de una presunción de arbitrariedad, pues el constituyente así lo
ha considerado previamente.
En este sentido, la Sala H de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que: "En el derecho
argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la
igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir que cualquier
distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión,
nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares,
se presume inconstitucional", y ha agregado, con cita a Corwin, que "La
expresión 'clase sospechosa' puede caracterizar a un grupo 'discreto e insular',
que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento
desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política
que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La
Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1)."
("Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo" Sala H de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 16 de diciembre de 2002
el resaltado es propio).
Nuestra Corte Suprema
recientemente se ha pronunciado en sentido coincidente, manifestando que
toda distinción legal que encuadre en uno de los motivos de discriminación
enunciados en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, goza de una presunción de ilegitimidad (en el caso "Hooft, Pedro
c/Provincia de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad",
sentencia del 16 de noviembre de 2004). Sostuvo en tal sentido que "el actor es
discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino
'naturalizado'. No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad". En
efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad
de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano
(y la voluntad de ésta de acogerlo como tal). Es juez de primera instancia
provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su "origen
nacional". Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de
discriminación que los pactos prohíben (artículo 1.1 del Pacto de San José de
Costa Rica y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia
de uno de los motivos prohibidos en el artículo 14 de la Convención Europea
de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional"), hace pesar sobre la
legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con
desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous
Edmond y otros "La Convention Européenne des Droits de L'Homme", ed.
Económica, París 1995, comentario al artículo 14, página 477 y autores citados
en las notas 6), 7) y 8).
También en Canadá, donde el
artículo 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la
discriminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de
distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre
ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso "R, vs. Oakes", año 1986,
S.C.R. 103). (considerando 4º).
En el mismo sentido se manifestó el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en un caso individual
en el que se cuestionaba una ley de Namibia que impedía al esposo adoptar el
apellido de su cónyuge sin seguir un trámite previo ante las autoridades,
mientras que las mujeres que deseaban adoptar el apellido del marido podían
hacerlo sin necesidad de efectuar esa tramitación. En dicha ocasión, sostuvo el
comité que "todo trato distinto que se base en los motivos enumerados en la
segunda frase del artículo 26 del pacto impone al Estado Parte la carga
onerosa de explicar el motivo de la diferenciación".
Por ello, se propone
establecer expresamente en el texto de la ley que cualquier tipo de disposición
que proporcione un trato desigualitario a las personas por su pertenencia a
alguna de las categorías específicamente previstas se presume discriminatoria,
y por ende inconstitucional. Obviamente esa presunción es iuris tantum y el
responsable podrá acreditar que la distinción es razonable y no
discriminatoria
El alcance de esta presunción es
amplio y se extiende a cualquier tipo de disposición: normas, reglamentos,
estatutos, inclusive memos internos, etcétera, ya sea que provenga de alguna
autoridad pública como de particulares, sin limitación alguna respecto al ámbito
de aplicación (laboral, académico, educativo, sanitario, deportivo, espacios
públicos o semipúblicos, etcétera).
Por otra parte, para aquellos casos
en que el trato desigualitario resulta de hecho y no proviene de alguna
disposición, también se propone la inversión de la carga probatoria en la
medida que se acerquen indicios del carácter discriminatorio del trato
diferencial.
Estas modificaciones son
consecuencia de la presunción de inconstitucionalidad de las discriminaciones
por razón de algunos de los criterios prohibidos y resultan, además,
indispensables para la eficacia del derecho, pues imponerle la prueba de la
discriminación al afectado significa tanto como negarle el derecho, en atención
a la dificultad -o imposibilidad- que para él representaría probar este
extremo.
En cambio, el autor o
responsable podrá contar con mejores elementos para probar la ausencia de
discriminación. En el sentido propuesto, la Sala H de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil manifestó con relación a un caso en que el afectado era
un trabajador que: "Esta sala ya resolvió, por mayoría, que: "Uno de los
problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares
se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la
protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales
con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente
discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el
empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la
discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe
(ver Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999,
especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también,
sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se
modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba
se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada
de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en
España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su artículo 96
que en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se
deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al
demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las
medidas adoptadas y su proporcionalidad (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club
S.A., voto del doctor Kiper, JA 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge
Mosset Iturraspe)." ("Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA
s/amparo", cit.).
Esta incorporación tiende a motivar
a los encargados de dictar normas a tener en cuenta la vulnerabilidad de los
grupos desaventajados de manera tal que se sientan obligados a no dictar
disposiciones basadas en estas distinciones, salvo por razones suficientes que
justifiquen las distinciones con relación a las categorías mencionadas. Esto
claramente no alcanza las distinciones que se hacen en beneficio de los grupos
desaventajados, ya que, como es obvio, lo que se pretende es evitar el trato
desigualitario en perjuicio de éstos. Las acciones positivas, lejos de violar la
garantía de igualdad ante la ley, no pueden ser vedadas y, por el contrario,
deben ser propiciadas en razón de que tienden a lograr una igualdad real de
oportunidades. Por más obvio que sea, propiciamos la aclaración expresa en la
ley.
3. Ampliación de las categorías. No
taxatividad
Es importante destacar que la
incorporación de nuevas categorías no significa la exclusión de otras
categorías no explicitas, es decir, en cualquier caso que se presente un
reclamo por violación al principio de igualdad, es necesario analizar las razones
que motivan las distinciones alegadas a los fines de evaluar si existe un acto
discriminatorio, aun cuando se realice por razones distintas a las previstas
expresamente por la ley, en virtud de que siempre rige la prohibición de trato
desigual entre las personas, cualquiera fuere la causa. Es por esta razón que
se establece que la enumeración prevista en la ley no es taxativa.
Sin perjuicio de ello, la enunciación
de determinadas categorías responde a la intención de reparar en la situación
real de postergación en que determinados individuos se encuentran
actualmente y brindarle en consecuencia al grupo especial consideración
precisamente por tratarse de colectivos que son marginados en forma
sistemática, debido a las desigualdades fácticas existentes.
Resta aclarar que no hay nada que
impida a este Estado prever más categorías que las establecidas en los
tratados internacionales, toda vez que el Estado debe garantizar la igualdad
ante la ley y para ello debe tomar las medidas que considere más apropiadas, y
si encuentra mayores medidas que las previstas en los pactos, se encuentra
obligado a adoptarlas. Además, nuestro Estado debe atender a las
circunstancias sociales y culturales propias y garantizar la protección de los
grupos desaventajados de su sociedad y que por esta razón debe incorporar
ciertas categorías, aun cuando éstas no estén previstas en los tratados.
a) Color, etnia y
linaje
En particular, la inclusión de
categorías tales como color, etnia y linaje resulta imprescindible para que
Estado cumpla con las obligaciones internacionales asumidas. En efecto,
conforme lo establece el artículo 2.1.c de la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial "Cada Estado parte tomará medidas
efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y
para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias
que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla
donde ya exista".
Como se ha mencionado, la
convención prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico. Sin embargo, la ley antidiscriminación actual prevé con
relación a las categorías en análisis, sólo la raza, religión y nacionalidad. Si
bien es cierto que la enunciación no es taxativa, resulta conveniente adecuar la
legislación a las normas internacionales y es en este sentido que se propicia la
incorporación de las categorías enunciadas.
Del mismo modo, tanto el Estatuto
de Roma como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, prevén categorías similares a las que aquí se pretenden incorporar.
En efecto, su artículos 6 y 2 respectivamente disponen que se entiende por
genocidio "cualquiera de los actos que mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso..."
Por otra parte, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevén
como violatorio del principio de igualdad las distinciones basadas en motivos
tales como origen nacional o social, razón por la cual también se propicia la
incorporación de estas categorías.
b) Idioma y
nacimiento
Por otra parte, tanto el idioma como
el nacimiento son factores tomados en cuenta para prohibir el trato
discriminatorio en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Por ello es que resulta imprescindible su
incorporación.
c) Estado civil
Además, anteriormente, esta
Cámara de Diputados ha dado media sanción a un proyecto de ley de
modificación del artículo 1º de la ley antidiscriminación incorporando el estado
civil como una de las categorías que prevé la ley.
En este sentido el dictamen
aprobado por la Cámara en la parte pertinente dice: "A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, estado civil, condición
social o caracteres físicos." Mediante esta modificación se prohibía
expresamente la discriminación por el estado civil de la persona. Por ello, y por
coincidir con la necesidad de incorporación de esta categoría, es que
propiciamos su agregación.
d) Capacidad
psicofísica
Nuestro Estado ha firmado la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscrita en Guatemala el
7 de junio de 1999, AG/RES.1608 (XXIX-O99). Esta convención ha sido
incorporada a nuestro derecho a través de la ley 25.280, cuyos objetivos son la
prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.
Este instrumento internacional dispone en su artículo 3 la obligación del Estado
de "adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de
cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la
sociedad...".
Además, esta categoría ya ha sido
propuesta en su proyecto de ley por el diputado González, quien en sus
fundamentos sostuvo que "se ha tenido especialmente en cuenta que, según
datos estadísticos obrantes en el Instituto Nacional contra la Discriminación
(INADI), desde 1999 la discapacidad es la segunda causa de discriminación
entre las denuncias recibidas por ese organismo dependiente del Ministerio del
Interior. El 20 % de las presentaciones se refieren a actos discriminatorios
contra discapacitados motrices, visuales e hipoacúsicos".
e) Salud
Por otra parte, la necesidad de
introducir la prohibición de discriminar en razón de la condición de salud de las
personas se hace evidente con sólo advertir la existencia de diversas leyes
nacionales regulatorias de distintas afecciones que prevén expresamente la no
discriminación de quienes las padezcan. Así, las leyes 25.404, de adopción de
medidas de protección para las personas que padecen epilepsia; 23.753, de la
problemática y prevención de la diabetes, y 23.798, de prevención y lucha
contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). Consideramos
adecuado y conveniente establecer esta prohibición en términos generales, con
independencia de la afectación de que se trate.
f) Perfil genético
Por las mismas razones y teniendo
en cuenta distintos avances de la ciencia en la materia, se debe también
extender esta prohibición de discriminación en función de las características
genéticas. En este sentido, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano
y los Derechos Humanos, aprobada el 11 de noviembre de 1997 por la
Conferencia General en su 29ª reunión por unanimidad y por aclamación,
establece en su artículo 6 que "nadie podrá ser objeto de discriminaciones
fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar
contra sus derechos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su
dignidad". A su vez, dispone en su artículo 22 que los Estados intentarán
garantizar el respeto de los principios enunciados en la presente declaración y
facilitar su aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas.
g) Edad
La prohibición de discriminar en
función de la edad es otro de los criterios que se propone incluir, teniendo para
ello en cuenta ciertas prácticas nacionales, especialmente en lo referido a
materia laboral.
En este sentido, en
los últimos años se han declarado inconstitucionales diversas normas locales
que impedían el ingreso a la carrera docente atendiendo a la edad de los
postulantes. Una de estas normas es el Estatuto del Docente Municipal,
aprobado por ordenanza 40.593 de la ciudad de Buenos Aires, que en su
artículo 14, inciso d), establecía un límite de 40 años de edad para ingresar en
la docencia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, restringiendo así el
derecho a enseñar en clara violación de la Constitución Nacional. Al respecto el
Tribunal Superior de Justicia en el año 2000 en la causa "Sandez, Carlos
Armando c/GCBA s/amparo", declaró inconstitucional dicha normativa. Para
ello sostuvo que "no se ha aportado ninguna razón sustancial de carácter
pedagógico vinculada a la idoneidad [...] que justifique fijar una edad máxima
como límite al ingreso en la carrera docente se consagra una discriminación
perversa que coloca a las personas de más de 40 años en una situación de
inferioridad sobre la base del prejuicio de considerarlas elementos poco útiles,
desactualizados, sin iniciativa, desgastados o enfermos, cuando se ha
comprobado que la leve disminución de memoria, fuerza física o reflejos que
traen los años, se ve generosamente compensada en la mayoría de los casos
con experiencia y creatividad".
En el área de educación inicial
también se advierte un criterio discriminatorio, al proscribir en el artículo 81 que
"podrán inscribirse los aspirantes que a la fecha de llamado a concurso no
cuenten con más de 35 años de edad, excepto que posean antigüedad docente
en establecimientos oficiales o adscritos y siempre que la diferencia entre los
años de edad del aspirante y los servicios computados, no exceda los 36".
En la provincia de
Buenos Aires existen disposiciones similares, que establecen como requisito
para ingresar en la docencia como titular el de poseer una edad máxima de 45
años. Ante un amparo presentado, el Tribunal de Trabajo Nº 3 de La Matanza,
declaro inconstitucional e inaplicable al caso en análisis la disposición prevista
en el artículo 57, inciso e), de la ley 10.579, por considerarlo violatoria de los
artículos 14, 14 bis, 16, 28, 31 y concordantes de la Constitución Nacional, y
artículos 11 y 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
h) Sexo, género,
identidad de género o su expresión
Sugerimos, además, la
incorporación de la categoría de género e identidad de género o su expresión.
Propiciamos dicha modificación en función del avance obtenido tanto en el
ámbito internacional como en lo relativo al ámbito local con relación a la
problemática de género.
Una de las primeras cuestiones que
justifican esta distinción es que la idea de sexo se relaciona más bien con
cuestiones de tipo biológicas, es decir, o bien se es hombre, o bien se es mujer
por cuestiones biológicas. En cambio, el concepto "género" contempla una
concepción social de la temática toda vez que tiene como base la idea de una
construcción social de las nociones de femenino y masculino.
Por ello, consideramos más
adecuado incluir la temática de la cuestión de género y, en consecuencia,
prohibir las distinciones relacionadas a la alguna de estas categorías. En este
sentido, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer afirma en su artículo 1º que "debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género
...".
Un claro ejemplo de
este avance lo constituye también el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional que en su artículo 7, referido a los crímenes de lesa humanidad,
establece "1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por crimen de
lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque: ...h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la corte".
i) Caracteres
físicos
En lo que se refiere a los caracteres
físicos, no podemos desconocer los numerosos casos de discriminación que se
realizan de acuerdo a este criterio. En particular, el acceso al trabajo en
determinadas tareas muchas veces es más propicio para personas delgadas -
por ejemplo- que para quienes no lo son, con total independencia de las
cualidades de cada uno.
Por otra parte, en el ámbito
educativo debemos recordar un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el año 1984. La acción presentada impugnaba la resolución
957/81 del Ministerio de Educación en razón de que ésta exigía una estatura
mínima de 1,60 m a los varones que desearan ingresar en el Instituto Nacional
Superior del Profesorado "Doctor Joaquín V. González" para seguir estudios de
matemática y astronomía. En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación confirmó la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que ordenó al Ministerio
de Educación de la Nación la matriculación del actor en dicho instituto, pese a
no contar aquél con la estatura mínima exigida. Para ello, los doctores
Belluscio y Petracchi, sostuvieron que dicha resolución "comporta una
reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y
aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por
el artículo 86, inciso 2, Constitución Nacional, aspecto sobre el que no media
agravio), afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por
lo mismo, conculca las garantías consagradas en los artículos 14, 16, 19 y 28
de la Constitución Nacional." (Caso "Arenzón", CSJN, "Fallos", 306: 400, año
1984.)
Las razones alegadas por el
Ministerio de Educación tenían relación con afirmaciones tales como: "Ninguna
persona con defectos físicos (la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer
pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación". Al respecto, el voto
mencionado ha sostenido que "sin dejar de advertir la frivolidad de los
prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la estatura, y que
sus términos importan desconocer el origen de la burla y su importancia en la
integración social del niño y del adolescente, así como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al
referirla exclusivamente a algunos aspectos, siempre físicos, del docente, cabe
poner de relieve que lo peor del discurso de que se trata es la agraviante
indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles
méritos de los menos talludos, fijando una restricción genérica susceptible de
convertir a cada situación personal en un argumento vivo en contra de la
posibilidad misma de tal generalización (por ejemplo, la estatura del actor es de
1,48 m). Como si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la
mensurabilidad física, establecen acríticamente una entrañable e
incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño de la tarea
docente, y empequeñecen la figura de los maestros al no advertir que si éstos
han de tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y
aptos en las técnicas de comunicación" y que "en suma, hay que decirlo de una
buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante privilegio de los
que miden más de 1,60 m es incompatible con la necesidad de cimentar una
sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos
del actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores
éticos sustancialmente anacrónicos. Basta señalar al respecto, que el
mantenimiento de su eficacia importaría una suerte de inhabilitación especial
perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que la
Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar
discriminaciones semejantes a las que fija la resolución 957/81".
j) Trabajo u
ocupación
En igual sentido, es importante
también incorporar categorías tales como la ocupación laboral ya que nuestra
sociedad nos muestra con extrema claridad que muchas profesiones son más
reconocidas que otras y muchos oficios son desvirtuados sin contar con
razones que justifiquen estas distinciones. Así, muchas personas son
discriminadas por el simple hecho de realizar determinados tipos de empleo en
nuestra sociedad.
k) Orientación
sexual
Finalmente y de acuerdo a las
discriminaciones constantes que en nuestra sociedad se realizan por estas
cuestiones, nos vemos en la obligación de incorporar expresamente la
prohibición de discriminación por razones de orientación y preferencia
sexual.
El avance en el reconocimiento de
este derecho por parte de la sociedad civil y por las organizaciones no
gubernamentales especialistas en la materia es indiscutido. Sin embargo, es
necesario incorporar esta categoría para continuar en ese rumbo y consagrar
dicho adelanto.
En consecuencia, no podemos
admitir que criterios referidos a la orientación o preferencia sexual afecten
cuestiones en las que no deben tenerse en cuenta. Es por ello entonces que
debemos prohibir expresamente la discriminación por estas cuestiones
4. Normas de contenido penal
Por otra parte, se considera más
acorde con una correcta técnica legislativa, incorporar las normas de contenido
penal de la ley al Código Penal. Por ello, se propone incluir un nuevo capítulo,
denominado "Discriminación", al título 1 de los "Delitos contra las
personas".
Se agrega, además, la sanción a la
financiación de la propaganda de ideas o teorías de superioridad o inferioridad
de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de
la discriminación por los motivos señalados en la ley.
De esta forma, se
procura adecuar nuestra normativa interna a lo dispuesto por el artículo 4,
inciso a) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, que dispone que "declararán como acto
punible conforme a la ley, toda difusión de ideas basadas en la superioridad o
el odio racial, toda incitación a la discriminación racial así como todo acto de
violencia o incitación a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupos de
personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a actividades racistas,
incluida su financiación".
En otro orden de ideas, se
considera inadecuada la penalización de la mera participación de una
organización, ya que entendemos que es un criterio muy amplio y por tal,
violatorio del principio de legalidad, y se enmarca en un modelo de derecho
penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias
del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su
sistema punitivo"
Por los motivos expresados,
solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA | BUENOS AIRES | DEMOCRACIA IGUALITARIA Y PARTICIPATIVA (D.I.P.) |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 27/03/2012 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 24/04/2012 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado por unanimidad en la parte de su competencia sin modificaciones |
| 20/11/2012 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 14/03/2012 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 21/03/2012 |