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Expediente 0685-D-2012
Sumario: ACTOS DISCRIMINATORIOS: MODIFICACIONES A LA LEY 23592 Y AL CODIGO PENAL.
Fecha: 13/03/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


MODIFICACIONES A LA LEY 23.592 - ACTOS DISCRIMINATORIOS- Y AL CODIGO PENAL
Artículo 1º. Modificase el artículo 1º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 1º. Serán actos de discriminación los que tengan por objeto o por resultado impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en una ley, un Tratado y en la Constitución Nacional.
A los efectos de la presente ley se considerarán discriminatorios, los actos u omisiones basados en razones de color, etnia, nacionalidad, lengua o idioma, religión, ideología, opinión política o gremial, género, identidad de género o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos, capacidad psicofísica, condición de salud, perfil genético, posición económica o condición social. La presente enumeración no es taxativa.
No son discriminatorias las medidas de acción positiva."
Artículo 2º. Modificase el artículo 2º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 2º. Están legitimados para interponer acción de amparo o iniciar proceso de conocimiento la persona o grupo de personas afectadas, el Defensor del Pueblo, los organismos del Estado con competencia específica en cada caso y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos humanos, la eliminación de toda forma de discriminación o la promoción de los derechos de las personas discriminadas.
En cualquier estado del procedimiento, cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, los jueces podrán de oficio o a petición de parte adoptar las medidas provisorias necesarias para salvaguardar el derecho o garantía amenazada o conculcada.
Para el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la presente no será necesario el agotamiento de la vía administrativa".
Artículo 3º. Modificase el artículo 3º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 3º. Acreditado el acto que tenga por objeto o resultado impedir, obstruir, restringir o menoscabar el ejercicio de algún derecho o garantía, y la pertenencia a alguno de los grupos enumerados en el artículo 1º o el impacto perjudicial sobre alguno de los mismos, se presume su carácter discriminatorio y la carga de demostrar que el acto no es discriminatorio recaerá sobre el demandado. En estos casos, los jueces deben mantener un escrutinio estricto para justificar el trato diferenciado.
Cuando se cuestione un acto público por implicar un trato discriminatorio en función del color, etnia, religión, nacionalidad, género, identidad de género o su expresión, orientación sexual, caracteres físicos, capacidad psicofísica, o posición económica o condición social, el Estado sólo podrá desvirtuar la presunción acreditando un interés estatal urgente, que los medios utilizados guardan una relación sustancial con el logro de dicho interés, y que no existen otras alternativas menos lesivas para obtener el mismo fin. En los mismos supuestos, cuando el acto cuestionado no sea público, el demandado deberá acreditar un interés legítimo preponderante.
Las presunciones establecidas no rigen en los procesos penales".-
Artículo 4º. Modificase el artículo 4º de la ley 23.592, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 4º. Acreditado el acto de discriminación, el juez intimará al responsable a dejarlo sin efecto o cesar en su realización. Podrá también disponer órdenes tendientes a prevenir la realización de este tipo de actos.
A los efectos de la reparación, se presume cierto, salvo prueba en contrario, el daño moral ocasionado, sin perjuicio de cualquier otra indemnización que pudiere corresponder".-
Artículo 5º. Incorpórase como artículo 5º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 5º. La reparación de daños colectivos deberá contener al menos alguna de las siguientes medidas, teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del acto discriminatorio, así como la importancia del patrimonio del autor del hecho:
a) Campañas públicas de sensibilización y concientización sobre los efectos negativos de la discriminación;
b) Programas internos de capacitación e información sobre los derechos humanos y el derecho a la igualdad y no discriminación;
c) Implementación de medidas internas de acción positiva a favor del grupo discriminado;
d) Emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado:
e) Cualquier otra medida adecuada a la reparación de los daños".-
Artículo 6º. Incorpórase como artículo 6º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 6º. En todo tipo de procesos, individuales y colectivos, la condena por discriminación deberá contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en:
a) La asistencia a cursos de derechos humanos;
b) La realización de tareas comunitarias, por el tiempo que determine el juez, vinculadas a los hechos por los que se lo condena, las que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado;
c) Cualquier otra medida adecuada para la sensibilización del responsable".-
Artículo 7º. Incorpórase como artículo 7º de la ley 23.592, el siguiente texto:
"Artículo 7º. Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso de todos los lugares de acceso al público, en forma clara y visible, el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el artículo 1º de la presente ley y la siguiente leyenda: "Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o judicial, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia".-
El texto señalado tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente."
Articulo 8º. Incorpórase a continuación del artículo 108 del Código Penal, como Capítulo 7 del Título 1 de los Delitos contra las personas, y como artículos 108 bis, 108 ter, 108 quáter y 108 quinquies los siguientes:
"Capitulo 7. Discriminación.
Artículo 108 bis. Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por este Código o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio motivado en razones de color, etnia, nacionalidad, lengua o idioma, religión, ideología, opinión política o gremial, género, identidad de género o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos, capacidad psicofísica, condición de salud, perfil genético, posición económica o condición social. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate.-
Artículo 108 ter. Será reprimido con prisión de un mes a un año el autor de un acto de discriminación que persistiere en su conducta después de haber sido intimado judicialmente a su cese.-
Artículo 108 quáter. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quién realizare propaganda o la financiara en forma pública u oculta, basado en ideas o teorías de superioridad o inferioridad de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación por los motivos enunciados en el artículo 108 bis.
Artículo 108 quinquies. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quién por cualquier medio alentare o incitare a la persecución, el odio o la discriminación contra una persona o grupos de personas por los motivos enunciados en el artículo 108 bis".-
Artículo 9º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto de ley es una reproducción del Proyecto 254-D-2009 de mi autoría, que obtuvo media sanción de esta Cámara, por unanimidad, el 11 de agosto de 2010 (OD 628/2010) y que perdió estado parlamentario en el Senado.
Inicialmente, la iniciativa que presentara en abril de 2005 - Proyecto 1900-D-05 -reprodujo con algunos cambios menores, la sanción que esta Cámara hiciera para modificar la Ley 23.592 (O.D. 3.283/03) y que fuera enriquecido por el trabajo en la Comisión de Derechos Humanos y Garantías al momento de tratar el Proyecto 256-D-2007, que reproduce el citado expediente 1900.
Se reproducen a continuación los fundamentos del Proyecto 1900-D-05 de mi autoría.
"La propuesta propicia la modificación de la ley antidscriminación contemplando, por un lado, más categorías de las que expresamente prevé la ley actual, aunque estas de ningún modo deben ser tomadas de manera taxativa y, por otro lado, ampliando el ámbito de las consecuencias de las conductas discriminatorias. Además, se propone ordenar las normas de contenido penal, pasándolas al código respectivo
En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar una modificación integral de la ley y plasmar en la ley los criterios sostenidos por la actual jurisprudencia respecto de la interpretación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley.
Si bien la Ley de Penalización de los Actos Discriminatorios sirvió a los fines de sancionar actos violatorios a la garantía de igualdad ante la ley, ésta ha sido dictada en el año 1991 y requiere ser modificada en virtud de la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional en la reforma efectuada a la Constitución Nacional en 1994, los compromisos asumidos por el Estado argentino en los foros internacionales tales como la plataforma de acción de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así como, en función de los avances producidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con relación a la interpretación que debe darse a esta garantía constitucional.
El artículo 2º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que:
"Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación:
La Constitución Nacional establece en su artículo 16 la garantía de igualdad ante la ley, la que también se encuentra protegida en los distintos tratados con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que:
"Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El artículo 24 de esta convención dispone que
"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."
En tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su preámbulo estipula :
"que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;"
El artículo 2º de la declaración afirma:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. "
Por su parte, el artículo 7º de esta Declaración dispone :
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación."
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º estatuye que:
"Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2º afirma que
"Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
El artículo 26 dispone que:
"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."
Importa destacar que la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito local no significa solamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino que también implica la incorporación de los principios del derecho internacional de derechos humanos en relación con el pleno goce y ejercicio de los mismos y sus criterios de aplicación. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Ekmekdjian" y "Giroldi".
De ahí que la jurisprudencia de la Corte Interamericana deba servir de guía para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conforme los artículos 75 de la Constitución Nacional y 62, 64 CADH y artículo 2º ley 23.054). En tal sentido, en los considerandos del último de los fallos citados, la Corte Suprema manifestó:
"... Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inciso 22, párrafo 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana ...". "Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción-, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional."
Por estos motivos, resulta relevante citar la opinión consultiva OC- 4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana sostuvo que:
"El artículo 1.1 de la convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la convención es per se incompatible con ella."
En el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social" ("Fallos" 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).
En este marco, se propician las siguientes modificaciones a la ley actual.
1. Igualdad real de oportunidades y trato. Prohibición de actos, omisiones y resultados discriminatorios
Cabe destacar que, especialmente a partir de la Reforma Constitucional de 1994, cuando se habla de igualdad ante la ley se quiere expresar la idea de la igualdad real y no sólo la consagrada por el derecho creado en forma de ley. En este sentido, el concepto de igualdad formal ya ha sido superado, y en virtud de la necesidad de asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato el Estado no sólo ha de crear las normas para consagrar esa igualdad, sino también intervenir en las relaciones públicas y privadas para garantizarla. Para poder cumplir eficazmente con este cometido no puede dejar de advertirse la situación de aplazamiento que padecen muchos sectores, y la consecuente necesidad de brindarles un tratamiento diferencial, que atienda a esas particulares circunstancias.
La garantía de la igualdad proscribe la realización de actos u omisiones discriminatorios, es decir, prohíbe la realización de distinciones arbitrarias. Este principio no debe ser limitado a los actos u omisiones que se realicen con la intención de discriminar. Por el contrario, la garantía constitucional en análisis prohíbe la realización de actos u omisiones en los que, aun cuando el autor no tenga la intención de discriminar, el resultado resulte irrazonable. Ello, en razón de que exigir la intención de discriminar deja sin protección muchísimos actos u omisiones que causan igual o mayor perjuicio a los ciudadanos. Si la finalidad de la garantía en cuestión es asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato, debemos atender a la situación en que quedan insumidas las víctimas del trato desigualitario y no al responsable. Una interpretación restrictiva de la garantía constitucional resulta frustratoria de su finalidad.
Este es el sentido en el que debe ser entendida la garantía, y así lo ha sido en distintos pactos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. De esta manera, se toma en el derecho interno los avances consagrados por los tratados internacionales de derechos humanos tales como la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer o la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial. En efecto, el primero de los instrumentos internacionales recién mencionados establece en su artículo 1º que a los efectos de dicha convención, se entiende por discriminación contra la mujer "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas de la política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera" (el resaltado es propio).
Por su parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial que posee jerarquía constitucional desde el año 1994 establece en su artículo 1º que "En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, economía, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública" (el resaltado es propio).
En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, el Poder Legislativo, como poder del Estado, tiene el deber de adecuar las disposiciones internas a estas normativas para así garantizar el cumplimiento por parte del Estado argentino de los pactos suscritos y, en consecuencia, dejar a salvo su responsabilidad internacional (conforme artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
2. Clasificación sospechosa. Carga de la prueba
Tal como afirma Dworkin, "la raza y otros rasgos de distinción similares son especiales sólo porque la historia sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha" (El imperio de la ley, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269). Cualquier distinción que se haga bajo esos parámetros, contra alguna de esas clases, se denomina "clasificación sospechosa".
Precisamente en atención a esta situación nuestro ordenamiento jurídico, cuando proscribe el trato discriminatorio, atiende en especial a ciertas categorías, que identifican a grupos desaventajados, y representan criterios de diferenciación prohibidos (conf. Martínez, Fernando Rey, "El derecho fundamental a no ser discriminado en razón del sexo", p. 56, Ed. Maagriz Hill, Madrid, 1995). Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a un grupo que corresponde a una de las categorías previstas en la norma y recibe un trato desigualitario, la diferencia de trato goza de una presunción de arbitrariedad, pues el constituyente así lo ha considerado previamente.
En este sentido, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que: "En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional", y ha agregado, con cita a Corwin, que "La expresión 'clase sospechosa' puede caracterizar a un grupo 'discreto e insular', que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1)." ("Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo" Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 16 de diciembre de 2002 el resaltado es propio).
Nuestra Corte Suprema recientemente se ha pronunciado en sentido coincidente, manifestando que toda distinción legal que encuadre en uno de los motivos de discriminación enunciados en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, goza de una presunción de ilegitimidad (en el caso "Hooft, Pedro c/Provincia de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad", sentencia del 16 de noviembre de 2004). Sostuvo en tal sentido que "el actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino 'naturalizado'. No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad". En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal). Es juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su "origen nacional". Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional"), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros "La Convention Européenne des Droits de L'Homme", ed. Económica, París 1995, comentario al artículo 14, página 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).
También en Canadá, donde el artículo 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso "R, vs. Oakes", año 1986, S.C.R. 103). (considerando 4º).
En el mismo sentido se manifestó el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en un caso individual en el que se cuestionaba una ley de Namibia que impedía al esposo adoptar el apellido de su cónyuge sin seguir un trámite previo ante las autoridades, mientras que las mujeres que deseaban adoptar el apellido del marido podían hacerlo sin necesidad de efectuar esa tramitación. En dicha ocasión, sostuvo el comité que "todo trato distinto que se base en los motivos enumerados en la segunda frase del artículo 26 del pacto impone al Estado Parte la carga onerosa de explicar el motivo de la diferenciación".
Por ello, se propone establecer expresamente en el texto de la ley que cualquier tipo de disposición que proporcione un trato desigualitario a las personas por su pertenencia a alguna de las categorías específicamente previstas se presume discriminatoria, y por ende inconstitucional. Obviamente esa presunción es iuris tantum y el responsable podrá acreditar que la distinción es razonable y no discriminatoria
El alcance de esta presunción es amplio y se extiende a cualquier tipo de disposición: normas, reglamentos, estatutos, inclusive memos internos, etcétera, ya sea que provenga de alguna autoridad pública como de particulares, sin limitación alguna respecto al ámbito de aplicación (laboral, académico, educativo, sanitario, deportivo, espacios públicos o semipúblicos, etcétera).
Por otra parte, para aquellos casos en que el trato desigualitario resulta de hecho y no proviene de alguna disposición, también se propone la inversión de la carga probatoria en la medida que se acerquen indicios del carácter discriminatorio del trato diferencial.
Estas modificaciones son consecuencia de la presunción de inconstitucionalidad de las discriminaciones por razón de algunos de los criterios prohibidos y resultan, además, indispensables para la eficacia del derecho, pues imponerle la prueba de la discriminación al afectado significa tanto como negarle el derecho, en atención a la dificultad -o imposibilidad- que para él representaría probar este extremo.
En cambio, el autor o responsable podrá contar con mejores elementos para probar la ausencia de discriminación. En el sentido propuesto, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil manifestó con relación a un caso en que el afectado era un trabajador que: "Esta sala ya resolvió, por mayoría, que: "Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su artículo 96 que en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del doctor Kiper, JA 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe)." ("Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo", cit.).
Esta incorporación tiende a motivar a los encargados de dictar normas a tener en cuenta la vulnerabilidad de los grupos desaventajados de manera tal que se sientan obligados a no dictar disposiciones basadas en estas distinciones, salvo por razones suficientes que justifiquen las distinciones con relación a las categorías mencionadas. Esto claramente no alcanza las distinciones que se hacen en beneficio de los grupos desaventajados, ya que, como es obvio, lo que se pretende es evitar el trato desigualitario en perjuicio de éstos. Las acciones positivas, lejos de violar la garantía de igualdad ante la ley, no pueden ser vedadas y, por el contrario, deben ser propiciadas en razón de que tienden a lograr una igualdad real de oportunidades. Por más obvio que sea, propiciamos la aclaración expresa en la ley.
3. Ampliación de las categorías. No taxatividad
Es importante destacar que la incorporación de nuevas categorías no significa la exclusión de otras categorías no explicitas, es decir, en cualquier caso que se presente un reclamo por violación al principio de igualdad, es necesario analizar las razones que motivan las distinciones alegadas a los fines de evaluar si existe un acto discriminatorio, aun cuando se realice por razones distintas a las previstas expresamente por la ley, en virtud de que siempre rige la prohibición de trato desigual entre las personas, cualquiera fuere la causa. Es por esta razón que se establece que la enumeración prevista en la ley no es taxativa.
Sin perjuicio de ello, la enunciación de determinadas categorías responde a la intención de reparar en la situación real de postergación en que determinados individuos se encuentran actualmente y brindarle en consecuencia al grupo especial consideración precisamente por tratarse de colectivos que son marginados en forma sistemática, debido a las desigualdades fácticas existentes.
Resta aclarar que no hay nada que impida a este Estado prever más categorías que las establecidas en los tratados internacionales, toda vez que el Estado debe garantizar la igualdad ante la ley y para ello debe tomar las medidas que considere más apropiadas, y si encuentra mayores medidas que las previstas en los pactos, se encuentra obligado a adoptarlas. Además, nuestro Estado debe atender a las circunstancias sociales y culturales propias y garantizar la protección de los grupos desaventajados de su sociedad y que por esta razón debe incorporar ciertas categorías, aun cuando éstas no estén previstas en los tratados.
a) Color, etnia y linaje
En particular, la inclusión de categorías tales como color, etnia y linaje resulta imprescindible para que Estado cumpla con las obligaciones internacionales asumidas. En efecto, conforme lo establece el artículo 2.1.c de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial "Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista".
Como se ha mencionado, la convención prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico. Sin embargo, la ley antidiscriminación actual prevé con relación a las categorías en análisis, sólo la raza, religión y nacionalidad. Si bien es cierto que la enunciación no es taxativa, resulta conveniente adecuar la legislación a las normas internacionales y es en este sentido que se propicia la incorporación de las categorías enunciadas.
Del mismo modo, tanto el Estatuto de Roma como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, prevén categorías similares a las que aquí se pretenden incorporar. En efecto, su artículos 6 y 2 respectivamente disponen que se entiende por genocidio "cualquiera de los actos que mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso..."
Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevén como violatorio del principio de igualdad las distinciones basadas en motivos tales como origen nacional o social, razón por la cual también se propicia la incorporación de estas categorías.
b) Idioma y nacimiento
Por otra parte, tanto el idioma como el nacimiento son factores tomados en cuenta para prohibir el trato discriminatorio en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por ello es que resulta imprescindible su incorporación.
c) Estado civil
Además, anteriormente, esta Cámara de Diputados ha dado media sanción a un proyecto de ley de modificación del artículo 1º de la ley antidiscriminación incorporando el estado civil como una de las categorías que prevé la ley.
En este sentido el dictamen aprobado por la Cámara en la parte pertinente dice: "A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, estado civil, condición social o caracteres físicos." Mediante esta modificación se prohibía expresamente la discriminación por el estado civil de la persona. Por ello, y por coincidir con la necesidad de incorporación de esta categoría, es que propiciamos su agregación.
d) Capacidad psicofísica
Nuestro Estado ha firmado la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999, AG/RES.1608 (XXIX-O99). Esta convención ha sido incorporada a nuestro derecho a través de la ley 25.280, cuyos objetivos son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad. Este instrumento internacional dispone en su artículo 3 la obligación del Estado de "adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad...".
Además, esta categoría ya ha sido propuesta en su proyecto de ley por el diputado González, quien en sus fundamentos sostuvo que "se ha tenido especialmente en cuenta que, según datos estadísticos obrantes en el Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI), desde 1999 la discapacidad es la segunda causa de discriminación entre las denuncias recibidas por ese organismo dependiente del Ministerio del Interior. El 20 % de las presentaciones se refieren a actos discriminatorios contra discapacitados motrices, visuales e hipoacúsicos".
e) Salud
Por otra parte, la necesidad de introducir la prohibición de discriminar en razón de la condición de salud de las personas se hace evidente con sólo advertir la existencia de diversas leyes nacionales regulatorias de distintas afecciones que prevén expresamente la no discriminación de quienes las padezcan. Así, las leyes 25.404, de adopción de medidas de protección para las personas que padecen epilepsia; 23.753, de la problemática y prevención de la diabetes, y 23.798, de prevención y lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). Consideramos adecuado y conveniente establecer esta prohibición en términos generales, con independencia de la afectación de que se trate.
f) Perfil genético
Por las mismas razones y teniendo en cuenta distintos avances de la ciencia en la materia, se debe también extender esta prohibición de discriminación en función de las características genéticas. En este sentido, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada el 11 de noviembre de 1997 por la Conferencia General en su 29ª reunión por unanimidad y por aclamación, establece en su artículo 6 que "nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad". A su vez, dispone en su artículo 22 que los Estados intentarán garantizar el respeto de los principios enunciados en la presente declaración y facilitar su aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas.
g) Edad
La prohibición de discriminar en función de la edad es otro de los criterios que se propone incluir, teniendo para ello en cuenta ciertas prácticas nacionales, especialmente en lo referido a materia laboral.
En este sentido, en los últimos años se han declarado inconstitucionales diversas normas locales que impedían el ingreso a la carrera docente atendiendo a la edad de los postulantes. Una de estas normas es el Estatuto del Docente Municipal, aprobado por ordenanza 40.593 de la ciudad de Buenos Aires, que en su artículo 14, inciso d), establecía un límite de 40 años de edad para ingresar en la docencia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, restringiendo así el derecho a enseñar en clara violación de la Constitución Nacional. Al respecto el Tribunal Superior de Justicia en el año 2000 en la causa "Sandez, Carlos Armando c/GCBA s/amparo", declaró inconstitucional dicha normativa. Para ello sostuvo que "no se ha aportado ninguna razón sustancial de carácter pedagógico vinculada a la idoneidad [...] que justifique fijar una edad máxima como límite al ingreso en la carrera docente se consagra una discriminación perversa que coloca a las personas de más de 40 años en una situación de inferioridad sobre la base del prejuicio de considerarlas elementos poco útiles, desactualizados, sin iniciativa, desgastados o enfermos, cuando se ha comprobado que la leve disminución de memoria, fuerza física o reflejos que traen los años, se ve generosamente compensada en la mayoría de los casos con experiencia y creatividad".
En el área de educación inicial también se advierte un criterio discriminatorio, al proscribir en el artículo 81 que "podrán inscribirse los aspirantes que a la fecha de llamado a concurso no cuenten con más de 35 años de edad, excepto que posean antigüedad docente en establecimientos oficiales o adscritos y siempre que la diferencia entre los años de edad del aspirante y los servicios computados, no exceda los 36".
En la provincia de Buenos Aires existen disposiciones similares, que establecen como requisito para ingresar en la docencia como titular el de poseer una edad máxima de 45 años. Ante un amparo presentado, el Tribunal de Trabajo Nº 3 de La Matanza, declaro inconstitucional e inaplicable al caso en análisis la disposición prevista en el artículo 57, inciso e), de la ley 10.579, por considerarlo violatoria de los artículos 14, 14 bis, 16, 28, 31 y concordantes de la Constitución Nacional, y artículos 11 y 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
h) Sexo, género, identidad de género o su expresión
Sugerimos, además, la incorporación de la categoría de género e identidad de género o su expresión. Propiciamos dicha modificación en función del avance obtenido tanto en el ámbito internacional como en lo relativo al ámbito local con relación a la problemática de género.
Una de las primeras cuestiones que justifican esta distinción es que la idea de sexo se relaciona más bien con cuestiones de tipo biológicas, es decir, o bien se es hombre, o bien se es mujer por cuestiones biológicas. En cambio, el concepto "género" contempla una concepción social de la temática toda vez que tiene como base la idea de una construcción social de las nociones de femenino y masculino.
Por ello, consideramos más adecuado incluir la temática de la cuestión de género y, en consecuencia, prohibir las distinciones relacionadas a la alguna de estas categorías. En este sentido, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer afirma en su artículo 1º que "debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género ...".
Un claro ejemplo de este avance lo constituye también el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que en su artículo 7, referido a los crímenes de lesa humanidad, establece "1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: ...h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la corte".
i) Caracteres físicos
En lo que se refiere a los caracteres físicos, no podemos desconocer los numerosos casos de discriminación que se realizan de acuerdo a este criterio. En particular, el acceso al trabajo en determinadas tareas muchas veces es más propicio para personas delgadas - por ejemplo- que para quienes no lo son, con total independencia de las cualidades de cada uno.
Por otra parte, en el ámbito educativo debemos recordar un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1984. La acción presentada impugnaba la resolución 957/81 del Ministerio de Educación en razón de que ésta exigía una estatura mínima de 1,60 m a los varones que desearan ingresar en el Instituto Nacional Superior del Profesorado "Doctor Joaquín V. González" para seguir estudios de matemática y astronomía. En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en dicho instituto, pese a no contar aquél con la estatura mínima exigida. Para ello, los doctores Belluscio y Petracchi, sostuvieron que dicha resolución "comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por el artículo 86, inciso 2, Constitución Nacional, aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los artículos 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional." (Caso "Arenzón", CSJN, "Fallos", 306: 400, año 1984.)
Las razones alegadas por el Ministerio de Educación tenían relación con afirmaciones tales como: "Ninguna persona con defectos físicos (la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación". Al respecto, el voto mencionado ha sostenido que "sin dejar de advertir la frivolidad de los prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la estatura, y que sus términos importan desconocer el origen de la burla y su importancia en la integración social del niño y del adolescente, así como descartan infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al referirla exclusivamente a algunos aspectos, siempre físicos, del docente, cabe poner de relieve que lo peor del discurso de que se trata es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos, fijando una restricción genérica susceptible de convertir a cada situación personal en un argumento vivo en contra de la posibilidad misma de tal generalización (por ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m). Como si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad física, establecen acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño de la tarea docente, y empequeñecen la figura de los maestros al no advertir que si éstos han de tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de comunicación" y que "en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante privilegio de los que miden más de 1,60 m es incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos del actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos. Basta señalar al respecto, que el mantenimiento de su eficacia importaría una suerte de inhabilitación especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que la Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a las que fija la resolución 957/81".
j) Trabajo u ocupación
En igual sentido, es importante también incorporar categorías tales como la ocupación laboral ya que nuestra sociedad nos muestra con extrema claridad que muchas profesiones son más reconocidas que otras y muchos oficios son desvirtuados sin contar con razones que justifiquen estas distinciones. Así, muchas personas son discriminadas por el simple hecho de realizar determinados tipos de empleo en nuestra sociedad.
k) Orientación sexual
Finalmente y de acuerdo a las discriminaciones constantes que en nuestra sociedad se realizan por estas cuestiones, nos vemos en la obligación de incorporar expresamente la prohibición de discriminación por razones de orientación y preferencia sexual.
El avance en el reconocimiento de este derecho por parte de la sociedad civil y por las organizaciones no gubernamentales especialistas en la materia es indiscutido. Sin embargo, es necesario incorporar esta categoría para continuar en ese rumbo y consagrar dicho adelanto.
En consecuencia, no podemos admitir que criterios referidos a la orientación o preferencia sexual afecten cuestiones en las que no deben tenerse en cuenta. Es por ello entonces que debemos prohibir expresamente la discriminación por estas cuestiones
4. Normas de contenido penal
Por otra parte, se considera más acorde con una correcta técnica legislativa, incorporar las normas de contenido penal de la ley al Código Penal. Por ello, se propone incluir un nuevo capítulo, denominado "Discriminación", al título 1 de los "Delitos contra las personas".
Se agrega, además, la sanción a la financiación de la propaganda de ideas o teorías de superioridad o inferioridad de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación por los motivos señalados en la ley.
De esta forma, se procura adecuar nuestra normativa interna a lo dispuesto por el artículo 4, inciso a) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que dispone que "declararán como acto punible conforme a la ley, toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, toda incitación a la discriminación racial así como todo acto de violencia o incitación a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupos de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a actividades racistas, incluida su financiación".
En otro orden de ideas, se considera inadecuada la penalización de la mera participación de una organización, ya que entendemos que es un criterio muy amplio y por tal, violatorio del principio de legalidad, y se enmarca en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su sistema punitivo"
Por los motivos expresados, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA BUENOS AIRES DEMOCRACIA IGUALITARIA Y PARTICIPATIVA (D.I.P.)
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia)
LEGISLACION PENAL
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
27/03/2012 INICIACIÓN DE ESTUDIO Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría
24/04/2012 ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA Aprobado por unanimidad en la parte de su competencia sin modificaciones
20/11/2012 INICIACIÓN DE ESTUDIO Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) 14/03/2012
Diputados MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) 21/03/2012