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PROYECTO DE TP
Expediente 0674-D-2011
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA POPULAR CHINA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN BEIJING, APROBADO POR LEY 24325.
Fecha: 14/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el Tratado entre el
gobierno de la República Argentina y el gobierno de la República Popular China para la
Promoción y Protección Recíprocas, suscripto en Beijing el 5 de noviembre de 1992, y
aprobado por Ley N° 24.325, sancionado el 11 de mayo de 1994, promulgado el 10 de
junio de 1994, publicado el 17 de junio de 1994, vigente desde el 1 de agosto de
1994.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la mejor
posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989
(Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional
de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc 22 del texto
constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo
que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se
mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un
tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha
mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se
modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a
los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que
se encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por el gobierno de la
República Argentina y el gobierno de la República Popular China para la Promoción y
Protección Recíprocas, suscripto en, suscripto en Beijing el 5 de noviembre de 1992, y
aprobado por Ley N° 24.325, sancionado el 11 de mayo de 1994, promulgado el 10 de
junio de 1994, publicado el 17 de junio de 1994, entró en vigencia el 1 de agosto de
1994.
El citado up-supra, en su art. 12 expresa. El
presente Convenio entrará en vigor a partir del primer día del mes que comienza
inmediatamente después de la fecha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen
por escrito haber cumplido los respectivos requisitos legales internos y tendrá una
duración de diez años.
a. El presente Convenio
permanecerá en vigencia si ninguna Parte Contratante lo denunciare mediante notificación
por escrito a la otra Parte Contratante un año antes de la fecha de la expiración
establecida en el Párr. 1 del presente artículo.
b. Luego de la expiración del
período inicial de diez años, cualquiera de las dos Partes Contratantes podrá denunciarlo
en cualquier momento siempre que lo comunique por escrito a la otra Parte con por lo
menos un año de anticipación.
c. En relación a las inversiones
efectuadas con anterioridad a la fecha de expiración del presente Convenio, las
disposiciones de los arts. 1 a 11 de este Convenio permanecerán vigentes por otro período
de diez años a partir de esa fecha"
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente proyecto.
Nadie niega que las inversiones extranjeras
son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el
problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas
económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que
nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan
en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos
o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos
de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden
someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los
países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El ex Presidente de la República, Dr. Néstor
Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones ante la Asamblea
Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó que
la renegociación de los contratos "debe mirar hacia delante, prestando atención a los
flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados a contratos del pasado". Sin embargo, el
gobierno solo queda en una cuestión discursiva porque los tratados bilaterales de
inversión están automáticamente renovándose por no ser denunciados en sus momentos
oportunos.
A principios de setiembre se realizó en la
Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías
en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados
bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles
de estos tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado
receptor para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en
vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a
hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados
internacionales o regionales en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato justo y equitativo.
Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida
irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en
cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas fórmulas, que supeditan
la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al derecho internacional. Así, se
ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en ningún caso menor que el
acordado por las normas y principios del derecho internacional"; o que se proveerá un
"trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del derecho internacional".
(GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad
2004 -mayo)
2. Protección y seguridad.
Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la
otra Parte Contratante. Como apunta Sacerdoti, esta cláusula no agrega mucho a la
protección de la cual los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del Estado
que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o
ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas nacionalistas). Esto suele
suceder últimamente en nuestro país con los llamados "piquetes" contra las empresas de
capital extranjero, cuyos daños terminan siendo indemnizados por el conjunto de la
sociedad. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
3. No discriminación
respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado
receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con
algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores
fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de suscribir
los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no menos favorable
que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de
recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica
a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al
otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de
importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -relacionadas o
conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda ser conducido de
manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como el compre
argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por aplicación
de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a
esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación más favorecida.
Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado
bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer
Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través de la
cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea su
nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales,
laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de
origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al
que pertenece. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella Clause. Esta
disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la
luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza
internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las
relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-Estado receptor.
(GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad
2004 -mayo)
7.- Cláusulas de
estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por
parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la
fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos
casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas,
como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o
por un período limitado.(Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8.- Eliminación de Doble
Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio
que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro Estado,
el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de
calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente,
aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio
no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
9.- Transferencia de Pagos:
Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre
transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del capital y de
las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las
ganancias, de la amortización de los préstamos; del producto de la venta o liquidación
total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en cada
convenio. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten
el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los
inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del
Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio,
de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de
nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que
pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los
tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula
de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de
las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de
utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a
cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible,
entendiendo por tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige acrediten
la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que nuestro país sea
utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la evasión impositiva.
Por último, el artículo 8 del presente Tratado
expresa que "1. Toda controversia relativa a las inversiones, en los términos del presente
Convenio, entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante será, en
la medida de lo posible, solucionada amistosamente mediante negociaciones entre las
partes en la controversia.
2. Si la controversia no hubiera podido ser
solucionada a través de negociaciones en el término de seis meses a partir del momento
en que hubiera sido planteada, cualquier parte en la controversia tendrá derecho a
someter la controversia o bien al tribunal competente de la Parte Contratante receptora de
la inversión, o al arbitraje internacional conforme con las condiciones siguientes:
En lo que concierne a la República Popular
China:
Si una controversia relativa al monto de la
compensación por expropiación no puede ser solucionada dentro de los seis meses después de
recurrir a las negociaciones especificadas en el Párr. 1 de este artículo, ella podrá ser sometida a
petición de cualquiera de las partes a un tribunal arbitral constituido de acuerdo con el
procedimiento establecido en el Párr. 4. Cualquier controversia relativa a otros asuntos entre un
inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, podrá ser sometida al tribunal arbitral
por acuerdo mutuo de las partes en la controversia.
En lo que concierne a la República Argentina:
Cualquier controversia especificada en el
Párr. 1 de este artículo que no pueda ser solucionada dentro del plazo de seis meses
siguientes a al fecha en que la controversia ha sido planteada por cualquiera de las partes,
podrá ser sometida a un tribunal arbitral constituido de acuerdo con el procedimiento
establecido en el Párr. 4.
3. Una vez que un inversor haya
sometido la controversia al tribunal competente arriba citado de la Parte Contratante
donde se realizó la inversión o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos
procedimientos será definitiva.
4. Dicho tribunal arbitral será
constituido para cada caso en particular, de la siguiente manera: Cada parte en la
controversia designará un árbitro, y estos dos árbitros elegirán de común acuerdo un
nacional de un tercer Estado que mantenga relaciones diplomáticas con las dos Partes
Contratantes, quien será nombrado presidente del tribunal. Los primeros dos árbitros
serán designados en el término de dos meses contados a partir de la fecha en que
cualquiera de las dos Partes Contratantes ha comunicado por escrito a la otra parte su
intención de someter la controversia a arbitraje, y el presidente será elegido en cuatro
meses. Si dentro del plazo arriba especificado no se ha constituido el tribunal, cualquiera
de las partes en la controversia podrá invitar al secretario general del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones a que proceda a los nombramientos
necesarios.
5. El tribunal arbitral determinará su
propio procedimiento. No obstante al elaborar tal procedimiento, el tribunal podrá tener en
cuenta o bien las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las
Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", abierto a la firma en
Washington el 18 de marzo de 1965 o las reglas de arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El tribunal tomará su
decisión por mayoría de votos..."
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del
Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de
imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción
territorial de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los
tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional, de
manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones internacionales
contraídas, incluso por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación, crisis
social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los
inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada
por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la cual desarrolla "que
el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él
mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles
son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas
materiales y morales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás
habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede
sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el
extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una
verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la
atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia,
concretamente objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de
sometimiento a juicio arbitral tal cual están concedido y se hace expresa
reserva de articular, en su caso, la invalidez de dicha cláusula por colisionar con
el ordenamiento constitucional de nuestra República.
Por todo lo expuesto es que solicito el tratamiento y
posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |