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PROYECTO DE TP
Expediente 0673-D-2011
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN WASHINGTON DC, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, APROBADO POR LEY 24124.
Fecha: 14/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el Tratado entre la
República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones, suscripto en Washington, D. C. (Estados Unidos de América) el 14 de noviembre de
1991 y aprobado por Ley N° 24.124, sancionado el 26 de agosto de 1992, promulgado el 21 de
septiembre de 1992, publicado el 25 de septiembre de 1992, vigente desde el 20 de octubre de
1994.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la mejor
posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989
(Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional
de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc 22 del texto
constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo
que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se
mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un
tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha
mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se
modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a
los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que
se encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por la República
Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca, Ley
N° 24.124, sancionado el 26 de agosto de 1992 , promulgado de hecho el 21 de
septiembre de 1992 , publicado el 25 de septiembre 1992, entró en vigencia desde el 2 de
octubre de 1992.
El citado up-supra, en su art. XIV expresa
que "el presente tratado entrará en vigor treinta días después de la fecha del canje de los
instrumentos de ratificación. Permanecerá en vigora menos que sea dado por terminado
de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del presente artículo", que dice: "Cada
parte podrá denunciar el presente tratado al concluir el período inicial de diez años, o en
cualquier momento posterior, por medio de notificación por escrito a la otra Parte con un
año de antelación".
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente proyecto.
Nadie niega que las inversiones extranjeras
son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el
problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas
económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que
nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan
en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos
o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos
de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden
someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los
países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El Ex Presidente de la República, Dr. Néstor
Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones ante la Asamblea
Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó que
la renegociación de los contratos "debe mirar hacia delante, prestando atención a los
flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados a contratos del pasado".Sin embargo, el
gobierno solo queda en una cuestión discursiva porque los tratados bilaterales de
inversión están automáticamente renovándose por no ser denunciados en sus momentos
oportunos.
A principios de setiembre se realizó en la
Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías
en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados
bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles
de estos tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado
receptor para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en
vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a
hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados
internacionales o regionales en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato justo y equitativo. Implica el
derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida irrazonable
y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en cada caso
concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas fórmulas, que supeditan la
interpretación de este concepto jurídico indeterminado al derecho internacional. Así, se ha
estipulado que el trato justo y equitativo "no será en ningún caso menor que el acordado
por las normas y principios del derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y
equitativo, de conformidad con los principios del derecho internacional". (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
2. Protección y seguridad. Los Estados
garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes
Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra
Parte Contratante. Como apunta Sacerdoti, esta cláusula no agrega mucho a la protección
de la cual los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del Estado que los
recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o ciudadanos de
un país determinado (como el caso de protestas nacionalistas). Esto suele suceder
últimamente en nuestro país con los llamados "piquetes" contra las empresas de capital
extranjero, cuyos daños terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad.
(GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad
2004 -mayo)
3. No discriminación respecto de otros
inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor realice
acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con algunos en
particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores fórmulas, nacida
de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de suscribir los acuerdos
internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no menos favorable que el
acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de recibir el
mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica a la
protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al
otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de
importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -relacionadas o
conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda ser conducido de
manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como el compre
argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por aplicación
de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a
esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación más favorecida. Cualquier
ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral puede
perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo
perder al primero toda competitividad en su mercado. A través de la cláusula de la "Nación
más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea su nacionalidad- que la
apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no
prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si
el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
6. Umbrella Clause. Esta disposición
permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz del
derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza internacional de
la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las relaciones ya no
serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-Estado receptor. (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
7. Cláusulas de estabilización. Tienen
como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado, al
"congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de la
conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales disposiciones que
mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos casos de manera
genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas, como la legislación
laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o por un período
limitado. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8. Eliminación de Doble Imposición:
Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que, de
acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el
primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular
el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la
tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no
hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
9. Transferencia de Pagos: Cada Estado
garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre transferencia de los
pagos relacionados con una inversión, especialmente del capital y de las sumas
adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las
ganancias, de la amortización de los préstamos; del producto de la venta o liquidación
total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en cada
convenio. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten
el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los
inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del
Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio,
de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de
nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que
pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los
tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula
de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de
las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de
utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a
cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible,
entendiendo por tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige acrediten
la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que nuestro país sea
utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la evasión impositiva.
Por último, el artículo VII del presente
Tratado se refiere a las controversias entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra
Parte. En caso de surgir una controversia, las partes procurarán primero solucionarla
mediante consultas y negociaciones. Si la controversia no pudiera ser solucionada en
forma amigable, la sociedad o el nacional involucrados podrán elegir someter la
controversia para su solución:
a) A los tribunales judiciales o
administrativos de la Parte que sea parte en la controversia; o
b) A los procedimientos de solución de
controversias aplicables, previamente acordados; o
c) A lo dispuesto en el Párr. 3 de este
artículo.
3. a) En el caso en que el nacional o
sociedad no hubiera sometido la solución de la controversia a lo previsto por el Párr. 2 a)
o b) y que hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que se planteó la
controversia, la sociedad o el nacional involucrados podrá expresar por escrito su voluntad
de someter la controversia al arbitraje obligatorio:
- Del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones ("el Centro"), establecido por el
Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados, adoptado en Washington el 18 de marzo de 1965 ("Convenio
CIADI") siempre que la Parte sea parte del convenio; o
- Del Mecanismo Complementario del Centro,
de no ser posible recurrir a él; o
- De acuerdo con las Reglas de Arbitraje de
la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional
(C.N.U.D.M.I.).
- De cualquier otra institución arbitral o de
acuerdo con cualquier otra norma de arbitraje, según pudieran acordar entre sí las partes
en la controversia.
- b) Una vez que el nacional o la sociedad
involucrada hubiera expresado su voluntad, cualquiera de las Partes en la controversia
puede iniciar el arbitraje de acuerdo con la elección especificada en la manifestación de
voluntad.
4. Cada una de las Partes por el
presente expresa su voluntad de someter la solución de cualquier controversia en materia
de inversión al arbitraje obligatorio de acuerdo con la elección especificada en la
manifestación escrita de voluntad del nacional o la sociedad según lo previsto por el Párr.
3. Dicha expresión de voluntad, junto con la manifestación escrita de voluntad del nacional
o la sociedad, cuando se expresara según el Párr. 3, satisfará lo requerido por:
a) La manifestación escrita de voluntad
de las partes en la controversia a los efectos del cap. II de la Convención del CIADI
(Jurisdicción del Centro) y a los fines de las normas del Mecanismo Complementario;
y
b) Un "acuerdo por escrito" a los
efectos del art. II de la Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras adoptadas en Nueva York el 10 de junio de 1958
("Convención de Nueva York").
5. Todo arbitraje realizado según lo
previsto por el Párr. 3 a) ii) iii) o iv) de este artículo será celebrado en un Estado que sea
parte de la Convención de Nueva York....."
Agregando el art. VIII que "cualquier
controversia entre las Partes relativa a la interpretación o aplicación del presente tratado
que no se resuelva mediante consultas u otras vías diplomáticas, se presentará, a solicitud
de cualquiera de las Partes, a un tribunal del arbitraje para que llegue a una decisión
vinculante conforme a las normas aplicables del derecho internacional. Salvo acuerdo en
contrario entre las Partes, regirán las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), excepto en la medida en que
dichas normas hayan sido modificadas por las Partes o por los árbitros".
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del
Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de
imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción
territorial de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los
tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional, de
manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones internacionales
contraídas, incluso por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación, crisis
social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los
inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada
por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la cual desarrolla "que
el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él
mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles
son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas
materiales y morales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás
habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede
sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el
extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una
verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la
atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente
objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal
cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de
dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra
República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |