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PROYECTO DE TP
Expediente 0665-D-2011
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y EL REINO DE LOS PAISES BAJOS PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN BUENOS AIRES - ARGENTINA -, APROBADO POR LEY 24352.
Fecha: 14/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el Tratado entre la
República Argentina y con el Reino de los Países Bajos sobre la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscripto en Buenos Aires , el 20 de octubre de 1992 y
aprobado por Ley N° 24352, sancionado el 28 de julio de 1994, promulgado el 22 de
agosto de 1994 ..
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la mejor
posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989
(Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional de 1994, se
estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc 22 del texto constitucional
ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo que "Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la
redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un
tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha
mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se
modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a
los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que
se encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por la República
Argentina y el Reino de los Países Bajos sobre la Promoción y Protección Recíproca, Ley
N° 24352, sancionado el el 28 de julio de 1994, promulgado el 22 de agosto de 1994
.
El citado up-supra, en su art. Artículo 15 dice:
"1) El presente Convenio entrará en vigor el primer día del segundo mes siguiente a la
fecha en que las Partes Contratantes se hayan recíprocamente notificado por escrito del
cumplimiento de los requisitos constitucionales exigidos en su territorio para su entrada en
vigor y permanecerá en vigencia por un período de diez años."
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente proyecto.
Nadie niega que las inversiones extranjeras
son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el
problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas
económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que
nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan
en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos
o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos
de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden
someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los
países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El ex Presidente de la República, Dr. Néstor
Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones ante la Asamblea
Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó que
la renegociación de los contratos "debe mirar hacia delante, prestando atención a los
flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados a contratos del pasado".Sin embargo, el
gobierno solo queda en una cuestión discursiva porque los tratados bilaterales de
inversión están automáticamente renovándose por no ser denunciados en sus momentos
oportunos.
A principios de setiembre se realizó en la
Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías
en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados
bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles
de estos tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado
receptor para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en
vigor, son poco visibles. Para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a
hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados
internacionales o regionales en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato
justo y equitativo. Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de
cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que
habrá de juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas
fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al
derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en
ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del derecho internacional";
o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del
derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección
y seguridad. Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de
una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el
territorio de la otra Parte Contratante. Como apunta Sacerdoti, esta
cláusula no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el
exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en
contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas
nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país con los llamados
"piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños terminan siendo
indemnizados por el conjunto de la sociedad. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
3. No
discriminación respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar
que el Estado receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en
general o con algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las
anteriores fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de
suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no
menos favorable que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está
garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que
no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses,
sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear,
licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -
relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda
ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como
el compre argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por
aplicación de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son
considerados a esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp.
El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación
más favorecida. Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en
un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a
un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través
de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea
su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales,
laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de
origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al
que pertenece. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella
Clause. Esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones
nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la
naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de
manera que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-
Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en
la Actualidad 2004 -mayo)
7. Cláusulas
de estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por
parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la
fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos
casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas,
como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o
por un período limitado. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8.
Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado
obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios,
puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o
patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o
del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse
como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
9.
Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del
otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión,
especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación
de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del
producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones;
según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten
el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los
inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del
Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio,
de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de
nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que
pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los
tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula
de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de
las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de
utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a
cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible,
entendiendo por tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige acrediten
la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que nuestro país sea
utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la evasión impositiva.
Por último, el artículo ARTICULO 10 del
presente Tratado dice:
1) Las controversias entre una
Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante respecto de materias regidas
por el presente Convenio serán, en la medida de lo posible, solucionadas amistosamente.
2) Si tales controversias no
pueden ser dirimidas de conformidad con lo previsto en el párrafo 1) de este Artículo en
un período de tres meses a partir de la fecha en que una de las partes en la controversia
solicitó un arreglo amistoso, cualquiera de las partes podrá someterla a los órganos
administrativos o judiciales de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la
inversión.
3) Si en un plazo de dieciocho
meses contados a partir de su sumisión de la controversia a los órganos competentes
mencionados en el párrafo 2) anterior, estos órganos no han emitido una decisión
definitiva o si esta decisión de los órganos mencionados ha sido emitida pero las partes
continúan en disputa, el inversor podrá entonces recurrir al arbitraje o conciliación
internacional.
Cada Parte Contratante otorga su
consentimiento para que una controversia de las que se hace referencia en el párrafo 1)
de este Artículo sea sometida al arbitraje internacional.
4) A partir del momento en que
una controversia sea sometida al arbitraje, cada parte en la controversia tomará todas las
medidas necesarias para interrumpir los procedimientos iniciados ante los órganos
mencionados en el párrafo 2) de este Artículo.
5) En el caso que la controversia
sea sometida a arbitraje o conciliación internacional, el inversor concernido podrá
someterla ya sea a:
- el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado CIADI), creado por el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965 (en adelante
denominado el Convenio de Washington), cuando ambas Partes Contratantes sean partes
de dicho Convenio de Washington; mientras esta condición no se cumpla, se podrá utilizar
la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos por la Secretaría del CIADI;
o
- un tribunal de arbitraje ad hoc, establecido
de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).
6) Una persona jurídica que esté
incorporada o constituida de acuerdo con el derecho vigente en el territorio de una Parte
Contratante y que, antes de que surja la controversia, sea controlada por nacionales de la
otra Parte Contratante será considerada, de acuerdo con el Artículo 25 2) b) del Convenio
de Washington, como un nacional de la otra Parte Contratante.
7) El tribunal arbitral elegido de
acuerdo con el párrafo 5) de este Artículo decidirá la controversia de acuerdo con el
derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia -incluidas las normas
relativas a conflicto de leyes- las disposiciones de este Convenio, acuerdos especiales
concluidos con relación a la inversión así como también los principios de derecho
internacional que resulten aplicables".
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del
Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de
imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción
territorial de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los
tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional, de
manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones internacionales
contraídas, incluso por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación, crisis
social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los
inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada
por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la cual desarrolla "que
el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él
mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles
son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas
materiales y morales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás
habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede
sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el
extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una
verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la
atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente
objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal
cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de
dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra
República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |