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PROYECTO DE TP
Expediente 0663-D-2011
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL ACUERDO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA DE PORTUGAL PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN LISBOA, PORTUGAL, APROBADO POR LEY 24593.
Fecha: 14/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el Convenio entre la
República Argentina y la República de Portugal relativo a la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscripto en Lisboa -República Portuguesa- el 6 de octubre de
1994 y aprobado por Ley N° 24.593, sancionado el 15 de noviembre de 1995, promulgado
el 6 de diciembre de 1995, publicado el 12 de diciembre de 1995, vigente desde el 3 de
mayo de 1996.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la mejor
posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989
(Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional de 1994, se
estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc. 22 del texto
constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo
que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se
mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un
tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha
mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se
modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a
los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que
se encuentran amparados por los TBIs.
El Convenio entre la República Argentina y la
República de República de Portugal relativo a la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, suscripto en Lisboa -República Portuguesa- el 6 de octubre de 1994 y
aprobado por Ley N° 24.593, sancionado el 15 de noviembre de 1995, promulgado el 6 de
diciembre de 1995, publicado el 12 de diciembre de 1995, entró en vigencia el 3 de mayo
de 1996.
Y en su art. 12 expresa su Entrada en vigor,
duración y terminación, y dice:
(1) "El presente acuerdo entrará
en vigor treinta días después de la última de las notificaciones por las cuales las Partes
Contratantes se comuniquen haber cumplido sus respectivos requisitos constitucionales
necesarios para la entrada en vigor de este acuerdo.
(2) El presente acuerdo
permanecerá en vigor por un período de diez años y será renovado tácitamente por
períodos sucesivos de cinco años.
(3) El presente acuerdo podrá ser
denunciado por cualesquiera de las Partes Contratantes mediante notificación por escrito
efectuada un año antes de la fecha de su expiración.
(4) En caso de denuncia, las
disposiciones previstas en los arts. 1 a 11 del presente acuerdo seguirán aplicándose por
un período de quince años a las inversiones realizadas antes de la notificación de su
denuncia."
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho que se solicita en el presente proyecto, de
denuncia.
Nadie niega que las inversiones extranjeras
son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el
problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas
económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que
nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan
en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos
o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos
de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden
someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los
países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
Consolidando esta posición, el ex Presidente
de la República, Dr. Néstor Kirchner en un discurso, que fuera publicado en el diario La
Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó "...Es que los planteos de las sociedades
multinacionales ante el tribunal parisino arrojan luz sobre la inconveniencia del tratado.
Numerosos especialistas habían exhortado a denunciar ese instrumento, dando buenos
argumentos. A principios de septiembre se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA el
III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro
Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio"
cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales,
que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las
controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles
para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más
perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o
regionales en vigor o en proyecto".
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de estándares mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato
justo y equitativo. Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de
cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que
habrá de juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas
fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al
derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en
ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del derecho internacional";
o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del
derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección
y seguridad. Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de
una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el
territorio de la otra Parte Contratante. Como apunta Sacerdoti, esta
cláusula no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el
exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en
contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas
nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país con los llamados
"piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños terminan siendo
indemnizados por el conjunto de la sociedad. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
3. No
discriminación respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar
que el Estado receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en
general o con algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las
anteriores fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de
suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no
menos favorable que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está
garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que
no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses,
sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear,
licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -
relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda
ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como
el compre argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por
aplicación de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son
considerados a esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp.
El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación
más favorecida. Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en
un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a
un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través
de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea
su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales,
laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de
origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al
que pertenece. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella
Clause. Esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones
nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la
naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de
manera que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-
Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en
la Actualidad 2004 -mayo)
7. Cláusulas
de estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por
parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la
fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos
casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas,
como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o
por un período limitado. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8.
Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado
obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios,
puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o
patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o
del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse
como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
9.
Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del
otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión,
especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación
de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del
producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones;
según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten
el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los
inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del
Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio,
de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de
nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que
pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Finalmente, y a propósito del principio de no
discriminación Dicha disposición resulta aplicable a todos los tratados bilaterales suscriptos
hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula de la nación más favorecida,
por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de las inversiones, así como
cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de utilidad pública, de
acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a cambio de una
compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo por tal la del
valor real de mercado.
Por último, el artículo 9 del presente tratado
se refiere a las Controversias entre un inversor y una Parte Contratante y dice:
(1) Toda controversia relativa a
las disposiciones del presente Acuerdo entre un inversor de una Parte Contratante y la
otra Parte Contratante, será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas
amistosas.
(2) Si la controversia no hubiera
podido ser solucionada, de esa manera en el término de seis meses a partir del momento
en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, podrá ser sometida, a pedido
del inversor:
- O bien a los tribunales competentes de la
Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.
- O bien al arbitraje internacional en las
condiciones descriptas en el ap. (3) de este artículo.
Una vez que un inversor haya sometido la
controversia al tribunal competente de la Parte Contratante donde la inversión se realizó o
al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva.
(3) En caso de recurso al arbitraje
internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor:
- Al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el "Convenio sobre Arreglo de
Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados",
abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Parte Contratante
en el presente Acuerdo haya adherido a aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada
Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje
conforme con el reglamento del mecanismo complementario del C.I.A.D.I. para la
Administración de Procedimientos de Conciliación, de Arbitraje y de Investigación;
- A un tribunal arbitral para cada caso
particular establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).
(4) El órgano arbitral decidirá en
base a las disposiciones del presente Acuerdo, al derecho de la Parte Contratante que sea
parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los términos
de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión como así
también a los principios del derecho internacional en la materia.
(5) Las sentencias arbitrales serán
definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las
ejecutará de conformidad con su legislación."
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del
Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de
imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción
territorial de sus tribunales.
Finalmente, y a propósito del principio de no
discriminación, la emergencia social y económica en que se encuentra sumido nuestro país
y el reclamo de los inversores extranjeros, me parece oportuna y atinada la aplicación de
la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa
formulada por el año 1922. Afirma Podestá Costa que el extranjero obra en virtud de una
resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en
otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los
inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del
nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio,
debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que
padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de
convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una verdadera "comunidad de
fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la
atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente
objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal
cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de
dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra
República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |