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PROYECTO DE TP
Expediente 0653-D-2011
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA DE AUSTRIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN BUENOS AIRES, ARGENTINA, APROBADO POR LEY 24328.
Fecha: 14/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el Convenio entre la
República Argentina y la República de Australia relativo a la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscripto en Canberra -Australia- el 23 de agosto de 1995 y
aprobado por Ley N° 24.728, sancionado el 7 de noviembre de 1996, promulgado el 2 de
diciembre de 1996, publicado el 5 de diciembre de 1996, vigente desde el 11 de enero de
1997.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la
mejor posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989
(Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional de 1994, se
estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc. 22 del texto
constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo
que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se
mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un
tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha
mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se
modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a
los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que
se encuentran amparados por los TBIs.
El Convenio entre la República Argentina y la
República de Australia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones,
suscripto en Canberra -Australia- el 23 de agosto de 1995 y aprobado por Ley N° 24.728,
sancionado el 7 de noviembre de 1996, promulgado el 2 de diciembre de 1996, publicado
el 5 de diciembre de 1996, entró en vigencia el 11 de enero de 1997.
Y en su art. 15 expresa que su entrada en
vigor, duración y terminación, según dice:
1. El presente acuerdo entrará
en vigor treinta días después de la fecha en la cual las partes contratantes se hayan
notificado mutuamente de que han cumplimentado los respectivos requisitos
constitucionales para la entrada en vigor de este acuerdo. Este permanecerá en vigor por
un período de diez años y en adelante continuará en vigor indefinidamente, salvo que una
parte contratante con una antelación de un año notifique por escrito a la otra parte
contratante su decisión de dar por terminado este acuerdo.
2. Con relación a aquellas
inversiones efectuadas con anterioridad a la fecha en que la notificación de terminación
conforme al párr. 1 de este artículo se haga efectiva, las disposiciones de este acuerdo
permanecerán en vigor un período adicional de quince años a partir de esa fecha."
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho que se solicita en el presente proyecto, de
denuncia.
Nadie niega que las inversiones extranjeras
son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el
problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas
económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que
nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan
en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos
o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos
de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden
someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los
países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
Consolidando esta posición, el ex Presidente
de la República, Dr. Néstor Kirchner en un discurso, que fuera publicado en el diario La
Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó "...Es que los planteos de las sociedades
multinacionales ante el tribunal parisino arrojan luz sobre la inconveniencia del tratado.
Numerosos especialistas habían exhortado a denunciar ese instrumento, dando buenos
argumentos. A principios de septiembre se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA el
III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro
Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio"
cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales,
que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las
controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles
para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más
perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o
regionales en vigor o en proyecto".
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de estándares mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato
justo y equitativo. Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de
cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que
habrá de juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas
fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al
derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en
ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del derecho internacional";
o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del
derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección
y seguridad. Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de
una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el
territorio de la otra Parte Contratante. Como apunta Sacerdoti,
esta cláusula no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores
en el exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas
en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas
nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país con los llamados
"piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños terminan siendo
indemnizados por el conjunto de la sociedad. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
3. No
discriminación respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar
que el Estado receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en
general o con algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las
anteriores fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de
suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no
menos favorable que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está
garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que
no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses,
sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear,
licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -
relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda
ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como
el compre argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por
aplicación de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son
considerados a esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp.
El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación
más favorecida. Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en
un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a
un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través
de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea
su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales,
laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de
origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al
que pertenece. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella
Clause. Esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones
nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la
naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de
manera que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-
Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en
la Actualidad 2004 -mayo)
7. Cláusulas
de estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por
parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la
fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos
casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas,
como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o
por un período limitado. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8.
Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado
obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios,
puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o
patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o
del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse
como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
9.
Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del
otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión,
especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación
de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del
producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones;
según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten
el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los
inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del
Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio,
de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de
nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que
pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los
tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula
de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de
las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de
utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a
cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible,
entendiendo por tal la del valor real de mercado.
Por último, el artículo 13 del presente tratado
se refiere a la Solución de controversias entre una parte contratante y un inversor de la
otra parte contratante y expresa:
1. Toda controversia que surja
entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante relativa a una
inversión será resuelta, en la medida de lo posible, en forma amistosa. Si la controversia
no hubiera podido ser así solucionada, podrá ser sometida, a pedido del inversor:
a) Al tribunal competente de la
parte contratante que admitió la inversión; o
b) A arbitraje internacional de
acuerdo con el párr. 3 del presente artículo.
2. Una vez que un inversor haya
sometido la controversia al tribunal competente mencionado de la parte contratante que
admitió la inversión o a arbitraje internacional de conformidad con el párr. 3 del presente
artículo, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva.
3. En el caso de recurso al
arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor:
a) Al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado "el centro"),
creado por el "Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo
de 1965 (en adelante denominado "el convenio"), siempre que las partes contratantes
sean partes en el convenio; o
b) A un tribunal de arbitraje
creado para cada caso de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; o
c) A cualquier otra institución
arbitral, o de acuerdo con cualquier otra norma sobre arbitraje, según se acuerde
mutuamente entre las partes en la controversia.
4. Cada parte contratante
acuerda por el presente que toda controversia sobre inversiones sea sometida para su
resolución a arbitraje obligatorio de conformidad con la elección hecha por el inversor de
acuerdo con el párr. 3 a) o b) del presente artículo.
5. Una sociedad o persona
jurídica que esté incorporada o constituida conforme a la legislación vigente en el territorio
de una parte contratante y que, antes de que surgiera la controversia estuviera controlada
por un nacional de la otra parte contratante, será considerada a los fines del convenio, de
acuerdo con el art. 25.2.b) del convenio, como nacional de la otra parte contratante.
6. El tribunal de arbitraje tomará
su decisión de acuerdo con las disposiciones del presente acuerdo, el derecho de la parte
contratante que sea parte en la controversia, las normas relativas a conflictos de leyes que
el tribunal considere aplicables, los términos de eventuales acuerdos particulares
concluidos con relación a la inversión específica de que se trata y los principios pertinentes
del derecho internacional en la materia.
7. La decisión arbitral será
definitiva y obligatoria para las partes en la controversia.
8. En todo procedimiento que
involucre una controversia relativa a una inversión, una parte contratante no sostendrá
como defensa, reconvención, derecho a compensación o de otro modo, que el inversor
interesado ha recibido o recibirá, conforme a un contrato de seguro o garantía,
indemnización u otra compensación por la totalidad o parte de toda supuesta
pérdida.
9. Una vez que una acción
mencionada en el párr. 1 de este artículo hubiera sido iniciada, ninguna parte contratante
llevará adelante una acción judicial por la controversia a través de la vía diplomática salvo
que:
a) El tribunal competente
correspondiente, el secretario general del centro o la autoridad o tribunal arbitral, según
sea el caso, hubiera decidido que no tiene jurisdicción respecto de la controversia en
cuestión; o
b) La otra parte contratante no
hubiera cumplido con la decisión arbitral o del tribunal."
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del
Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de
imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción
territorial de sus tribunales.
Finalmente, y a propósito del principio de no
discriminación, la emergencia social y económica en que se encuentra sumido nuestro país
y el reclamo de los inversores extranjeros, me parece oportuna y atinada la aplicación de
la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa
formulada por el año 1922. Afirma Podestá Costa que el extranjero obra en virtud de una
resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en
otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los
inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del
nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio,
debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que
padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de
convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una verdadera "comunidad de
fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la
atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente
objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal
cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de
dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra
República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |