El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXCARCELACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD.-

Artículo 1º: En aplicación del los artículos 8, inciso 2 y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, amplíase el artículo 319 de la Ley 23.984 con el segundo párrafo que tendrá el siguiente texto:

"Las condiciones personales del imputado permitan prever necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, vivienda o empleo, harán presumir su imposibilidad de demostrar que se someterá a la justicia o que no entorpecerá el proceso al que se encuentra sometido."

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

La Red por los Derechos de los Jóvenes de Zona Norte (RedxDer), y FORGA (Formación y Organización Social) son dos organizaciones de la sociedad civil que desde hace cinco años vienen trabajando en el ejercicio de los derechos de los jóvenes y adolescentes, y su relación con el sistema judicial.

A partir de esas acciones, han acercado a quienes suscriben el presente proyecto su perspectiva de los problemas que enfrentan los sectores más vulnerables de la sociedad para el ejercicio de sus derechos frente al sistema judicial.

En ese marco, se inició un intercambio de ideas e impresiones que dieron como resultado la necesidad de un proyecto de ley que fue presentado en el año 2005, pero que ahora fue modificado y que entonces se presenta como un nuevo proyecto, cuyos fundamentos se exponen a continuación.

El principio constitucional de la presunción de inocencia implica como regla general que todo imputado de un delito debe permanecer en libertad durante la substanciación del proceso.

Esta regla general ha sido completamente desvirtuada, lo que ha llevado a mantener en prisión provisional o preventiva a miles de imputados por razones que nada tienen que ver con la presunción de inocencia o con los fines del proceso judicial, convirtiendo aquella prisión en una verdadera pena anticipada.

Entre esas razones se han esgrimido la "peligrosidad" del imputado, la "reiteración delictiva", la "gravedad del delito", entre otras. Todos estos motivos no ameritan que como presunción legal general a quien se presume inocente se lo mantenga en prisión.

Las únicas razones que constituyen la excepción a la regla general de la libertad durante el proceso, son aquellas que puedan hacer presumir que el imputado no se va a someter al proceso o va a entorpecerlo. Es decir, si bien se lo presume inocente, el imputado de todos modos está sometido a un proceso al que debe respetar. Si se puede presumir lo contrario, entonces existe mérito para limitar provisionalmente su libertad.

Ahora bien, está instalado en la justicia penal que la posibilidad de demostrar la titularidad de una propiedad, que la posibilidad de demostrar un vínculo laboral estable y prolongado, que la posibilidad de demostrar bienes personales, que la posibilidad de demostrar formación profesional, que la posibilidad de ofrecer una fianza, o que la posibilidad de sufragar los servicios de un defensor particular, todo ello, más cualquier otro aspecto que ofrece la capacidad económica, permiten a un imputado justificar ante el Juez que no va a eludir a la justicia ni va a entorpecer las investigaciones. Existen numerosos casos de trascendencia pública que así lo demuestran (García Belsunce, Cromagnon, etc.)

Esta es una concepción distorsionada de la administración de justicia, ya que en verdad la posibilidad de eludir la justicia o de entorpecer las investigaciones aumenta a medida que las condiciones personales del imputado son más elevadas en términos de recursos económicos. Es decir, si un imputado es solvente, entonces será más solvente para perjudicar la investigación o para fugarse eficazmente. A la inversa, tener menos recursos económicos, es también tener menos recursos para entorpecer o eludir el sistema judicial.

En términos más generales, las personas de bajos recursos encuentran profundas dificultades para relacionarse con el sistema judicial, y más especialmente, con el sistema penal. Obstáculos tales como el lenguaje jurídico, la intrincada y dañada infraestructura edilicia de los Tribunales, la excesiva distancia en la que muchos Tribunales se encuentran de la vivienda, el trato despersonalizado y muchas veces prejuicioso o discriminatorio de los que forman parte del sistema penal, la falta de personal y las esperas prolongadas, la intermediación de la policía -generalmente preparada para otras funciones--, en fin, numerosas barreras que atentan contra el genuino acceso a la justicia, que en lo que toca al presente proyecto de ley, se traduce en la imposibilidad del acusado de demostrar al juez penal su voluntad de respetar el accionar de la justicia y evitar entorpecer el proceso -imposibilidad que se suma ya a la estigmatización social que señala al que vive en barrios carenciados o tiene determinado aspecto, como "peligroso", y de la cual la justicia penal no se sustrae, e incluso podría pensarse que es aquella institución pública que la pone en práctica con la sanción.

Otro aspecto preciso relativo a la imposibilidad de demostrar ante la justicia penal la voluntad de sometimiento al proceso se ve reflejado en el ejercicio de la defensa. El imputado con mayores recursos económicos puede contratar un defensor particular mientras que el imputado con menos recursos tiene que someterse al defensor oficial. Además de que el defensor particular siempre puede ofrecer una defensa más intensiva que el defensor oficial -por el cúmulo de trabajo de estos últimos--, la posibilidad del defensor particular de dilatar la investigación es, por esas mismas razones, mucho mayor.

Entorpecer la investigación como causal para restringir la libertad durante el proceso, no significa solamente la posibilidad de intimidar testigos o destruir documentos. Es también articular formalmente en el proceso recursos insustanciales o dilatorios, como bien lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso de Walter Bulacio del 18 de septiembre de 2003. Allí la Corte expresó:

"113. La Corte observa que desde el 23 de mayo de 1996, fecha en la que se corrió traslado a la defensa del pedido fiscal de 15 años de prisión contra el Comisario Espósito, por el delito reiterado de privación ilegal de libertad calificada, la defensa del imputado promovió una extensa serie de diferentes articulaciones y recursos (pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes, excepciones, incompetencias, nulidades, entre otros), que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción penal.

114. Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables.

115. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos.

Esto en ningún modo significa cuestionar o pretender limitar irrazonablemente el derecho constitucional a la defensa. Sólo significa mostrar que en la realidad la defensa particular provee mayores posibilidades al imputado que cuenta con recursos económicos, lo que es absolutamente legítimo, pero que ello puede llevar al entorpecimiento del proceso como causal de limitación de la libertad provisional, algo que el imputado de bajos recursos no está en condiciones de hacer.

La asimetría con la que se aplica la presunción de fuga o entorpecimiento del proceso, según el imputado sea de altos o de bajos recursos económicos, es patente en la realidad argentina. La mayoría de los detenidos en prisión preventiva pertenecen a los sectores más carenciados de la población, lo cual muestra una aplicación arbitraria de esas presunciones.

Las Naciones Unidas han reconocido este problema y se encuentran elaborando un estudio sobre "La discriminación en el sistema de justicia penal". Al referirse al marco conceptual de ese estudio, la Relatora Especial Sra. Leila Zerrougui (E/CN.4/Sub.2/2003/3) sostiene que:

"El vínculo entre el equilibrio del poder en la sociedad y las discriminaciones en el sistema de justicia penal es evidente, puesto que suelen ser los grupos dominantes los que administran la justicia, orientan las políticas penales y determinan las prioridades, así como los medios para aplicarlas." (párrafo 13)

En un informe anterior sobre el tema (E/CN.4/Sub.2/2002/5) la misma Relatora había señalado que:

"Las personas pertenecientes a las categorías sociales desfavorecidas, a menudo sobrerrepresentadas en la justicia penal, se enfrentan con otras formas de discriminación resultantes de su insolvencia." (párrafo 50)

En verdad, esta asimetría proviene de la selectividad estructural del poder punitivo del Estado, y no se supera tan solo con el respeto de los tradicionales principios constitucionales durante el proceso penal, sino que requiere además de mecanismos legales y procesales concretos que impidan o disminuyan aquella selectividad estructural que se presenta en la realidad. Esa selectividad también vulnera precisas mandas constitucionales, y el proceso penal no puede desentenderse de ellas.

Raúl Eugenio Zaffaroni lo explica muy bien: (Discurso de aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002)

36. En un derecho penal fundado a partir de un concepto agnóstico de la pena, debe exigirse a las agencias jurídicas que agoten su poder jurídico de contención neutralizando hasta donde les sea posible la selectividad estructural del poder punitivo, lo que no se obtiene con la mera culpabilidad de acto, que no lo toma en cuenta. Ésta no es más que un límite máximo tolerado por un estado de derecho, que nunca puede cometer la osadía de pretender sancionar a sus habitantes por lo que son, so pena de asumir formas teocráticas

37. Pero la dialéctica entre estado de derecho y estado de policía no se agota con la exclusión de la culpabilidad de autor: las pulsiones del estado de policía, una vez vedado el camino a una conexión punitiva fundada en la personalidad, se atrincherarán en la culpabilidad de acto. El estado de policía procede como en una guerra; perdida una posición retrocede y se atrinchera en la anterior, en tanto que el estado de derecho exigirá que, de alguna manera, se tome en cuenta la selectividad estructural del poder punitivo.

38. Se abre de esta manera un nuevo momento tensional o dialéctico entre la culpabilidad de acto y la exigencia de tomar en consideración la selectividad criminalizante. La culpabilidad penal en el estado de derecho no puede ser la simple culpabilidad por el acto, sino que debe surgir de la síntesis de ésta (como límite máximo del reproche) y otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad. Sólo así resulta ético y racional el reparto del poder jurídico de contención del poder punitivo, teniendo en cuenta que éste es un poder limitado y debe distribuirse con equidad

Por todo ello, y por los fundamentos expuestos, es que este proyecto busca establecer que cuando el Juez deba resolver sobre la prisión provisional del imputado, la realidad que sufren de los sectores carenciados frente al sistema de justicia penal sea considera por mandato normativo.