El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Modifícase el art. 86 del Código Penal el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 86: Incurrirán en las penas del artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperasen a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor. Si la víctima fuese incapaz, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Una de las cuestiones mas delicadas que el derecho penal debe afrontar en estos tiempos se presenta cuando la víctima de una violación (hoy abuso sexual con acceso carnal) de la que resultara embarazada, decide interrumpir dicho embarazo. ¿Se encuentra justificada tal conducta o amparada por alguna eximente de responsabilidad?

Es sabido que los casos de aborto no punible (o mejor dicho justificado) se ubican en el segundo párrafo del art. 86 del CP. Allí, por una parte, en el inciso "1" se desincriminan los abortos terapéuticos que se practican cuando se encuentra en peligro la vida o la salud de la madre. Por la otra, en el inciso "2" se despenalizan los abortos eugenésicos, que son aquellos en los que el embarazo proviene de una violación o de un "atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente" (sic).

Estos preceptos, o mejor dicho la interpretación judicial más conservadora de los mismos, excluía y aún excluye, como es notoriamente conocido, de la causal de justificación, aquellos casos en que, si bien el embarazo proviene de una violación no se verifica peligro para la salud física de la madre (inc. "1"), o cuando la víctima de la violación no es "idiota o demente" (inc. "2"). Para decirlo de otro modo, según este insostenible punto de vista, si el embarazo producido como consecuencia de una violación no causa daños físicos a la madre o ésta no es "idiota o demente", el aborto resulta punible.

Sin embargo, también debe decirse, para hacerle justicia a la cuestión, que prestigiosas figuras del penalismo argentino han sostenido con fundamentación impecable, respecto del primer supuesto, que el aborto terapéutico también se autoriza para proteger la salud psíquica de la madre (V. Por todos DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal - Parte Especial", Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, T. I, p. 88). Y con relación al segundo, ese dispositivo oscuro que regula el aborto bien llamado eugenésico, han afirmado que el mismo también alcanza a aquellos casos en los que el embarazo proviene de una violación, aunque la víctima no pueda ser considerada idiota o demente (V. SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. Tea, Bs. As. 1967, T. III, p. 114).

Esta controvertida realidad normativa, que se manifiesta con dimensiones terriblemente dolorosas en los casos extremos de embarazos producidos en niñas preadolescentes (abusadas o no abusadas) y, más en general, en los casos de embarazos causados por una violación, en sí misma predica con energía sin par a favor de la necesidad de modificar los textos legales aludidos para darles claridad y evitar las interpretaciones retrógradas que los desnaturalizan. Es que, con su actual gramática dichos preceptos han permitido -y permiten todavía- que en casos tan afligentes como los mencionados se negara la intervención profesional intimando a los médicos la amenaza penal. O que -lo cual trasunta un horrible cinismo- se abrieran debates realmente inadmisibles que inevitablemente recalaban en los estrados judiciales. Y entonces, recusaciones, excusaciones, apelaciones y todo el conjunto de accidentes procesales que es necesario sortear para llegar a una sentencia firme habilitante de la interrupción del embarazo, insumían un tiempo precioso para la vida y la salud de la gestante que debía abandonar el extraño e improcedente camino judicial pues, cuanto más demoraba en realizar la intervención gestionada, más riesgosa para su vida resultaba la misma.

Pues bien, la posibilidad de resistir en esos casos la aplicación de la norma, entendida del modo razonable reseñado, que habitualmente llevan adelante grupos confesionales de activistas religiosos extremistas, ha sido y es posible debido a las fragilidades de los textos legales en vigencia. De allí que para cumplir con lo que razonablemente en esas normas se establece, evitando su desnaturalización por vía de inconducentes procedimientos judiciales sea menester una sencilla reforma de los mismos, que es justamente lo que el presente proyecto propone.

Con relación al aborto terapéutico el texto legal debe sostener con toda claridad aquella interpretación amplia, humanista, que considera persona al ser humano, producto de una integración inescindible de materia y espíritu. Y si bien es exacto que cualquier estudio antropológico serio debe partir de la consideración del hombre como un organismo vivo del mundo animal, no es menos cierto que en la cúspide de la escala que los comprende a todos, allí donde se ubican por su complejidad orgánica los mamíferos vertebrados, el hombre salta hacia un estadio superior como consecuencia de un principio inmaterial misterioso que resignifica su existencia toda. Alma, espíritu, psiquis, o como quiera que se lo denomine, no hay dudas de que ese elemento inmaterial que le es tan propio define a la criatura humana como un ser único e irrepetible.

Considerar entonces que cuando el art. 86.1. del CP alude a la salud de la madre se refiere sólo a la salud física, ignorando a la psíquica a la que no incluye, es reducir al ser humano a su pura animalidad, es negar el arcano secreto de su espiritualidad que le es propio y no comparte con ningún otro ser vivo.

Seguramente tan malhadada interpretación de este texto fue posible a principios del siglo XX cuando campeaba el positivismo en las ciencias llamadas "del espíritu". La creencia de que los secretos de la naturaleza -todos- eran igualmente alcanzables por medio de la ciencia, se abrió paso a tambor batiente en la filosofía de la época de donde la tomó el penalismo del siglo XIX. La idea de que la única salud posible era la física lucía compatible con los portentosos avances de las ciencias de la naturaleza registrados en ese entonces. Pero en la actualidad, en este tiempo de derechos humanos en que la criatura humana se define como portadora de una enorme dignidad, material y espiritual, individual y social, se hace imposible negar que la referencia a la salud mentada por la norma alude a un "complejo estado de bienestar físico, psíquico y social y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones", tal como lo ha definido la "Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles" del Ministerio de Salud de la Nación que a su vez ha tomado el concepto de la Organización Mundial de la Salud.

El presente proyecto propone, para evitar aquella interpretación torcida y devolverle a la norma su sentido humanista, que defina como destinataria de la misma al ser humano en su enorme complejidad y no a un simple organismo vivo, agregarle a esos fines, al inciso "1" del segundo párrafo del art. 86 del CP, después de la palabra "salud" el predicado "física o psíquica". Así la norma resulta desenvuelta sobre los mismos valores que en términos de racionalidad la han sustentado desde siempre, aunque expurgada de la proyección positivista que dejaba fuera de la protección penal a la salud psíquica, mental, moral o espiritual, según se quiera.

Respecto del aborto eugenésico, desde siempre el penalismo argentino ha encontrado serias dificultades para explicar por qué motivos, en el Código Penal originario, en texto que a la fecha pervive, la interrupción de un embarazo que proviene de una de violación, no es punible si la embarazada sufre una grave discapacidad mental (es idiota o demente, dice el precepto, con terminología que insinúa una concepción discriminatoria). Y sí lo es cuando la víctima es una mujer normal.

Ciertamente se trata de una disposición abstrusa. Y por más que los autores más conspicuos entienden que la violación siempre, en todos los casos, autoriza a detener el embarazo, recurrentemente aparece disputando el favor de los jueces el criterio según el cual, sólo cuando la víctima es una mujer idiota o demente, el aborto resulta impune.

En verdad esta última interpretación que consideramos regresiva no se puede sustentar. Sólo un propósito eugenésico ligado casi explícitamente a una idea racista, de higiene racial, puede darle fundamento. Asegurar que no se produzcan nacimientos en el seno de la sociedad de personas discapacitadas, autorizando el aborto cuando la discapacidad de la gestante se pudiera transmitir a su hijo, aún parece ser una retrógrada consigna que es necesario expulsar definitivamente del Código Penal. Ello sin considerar que una interpretación de este tipo resulta vedada por inconstitucional habida cuenta que, negar la protección de la ley a una mujer normal violada y concedérsela a otra "idiota o demente", claramente comporta una violación explícita del derecho constitucional a la igualdad consagrado en el art. 16 de la CN el cual no admite que se niegue a unos lo que en las mismas condiciones se les concede a otros.

El presente proyecto pretende entonces liquidar esta desesperante cuestión determinando con toda precisión que la violación sufrida por una mujer, sana o enferma, le autoriza a interrumpir el embarazo que del aludido abuso sexual hubiere resultado. A esos fines se postula simplemente eliminar del art. 86.2 del CP, el párrafo que dice:"cometido sobre una mujer idiota o demente".

También cabe aclarar que el proyecto no requiere expedirse sobre ninguna de las controversias éticas o religiosas que se suscitan respecto al más que difícil tema del aborto. Sin embargo no ha de dejarse pasar la ocasión de señalar que, tal como corresponde a un Estado moderno, se ha de cuidar muy celosamente la frontera que separa la ley de la moral. Esta directiva, que nos viene impuesta a los argentinos en general y a los legisladores en particular desde el art. 19 de la CN nos señala que, si no hay daños a terceros u ofensas al orden público, el Estado no debe ni puede intervenir.

Por fin se nos impone señalar, como legisladores entrerrianos, que hemos sido vecinos en nuestra provincia de una situación desoladora, la cual nos duele y avergüenza. Una niña de once años supuestamente abusada (¿interesa en realidad si fue abusada?¿que importancia pudo tener a esa edad el consentimiento?), proveniente de un hogar muy humilde, ubicado en un pequeño y laborioso pueblo de nuestro interior que se llama General Campos, solicitó por intermedio de su madre a la Justicia de menores autorización para abortar pues, sin ella, ningún médico realizaría la intervención.

Después de los despaciosos trámites judiciales, en un contexto en el que todo indica que pudieron existir presiones, y ya con más de dos meses y medio de embarazo, la madre desistió del pedido. La justicia de la localidad, en actuaciones sobre las que todavía no abriremos juicio, en un extraño comunicado a la opinión pública señaló que la peticionante no había invocado el abuso sexual de que habia sido víctima su hija, sino que argumentó, para fundar el pedido, que estaba en riesgo la salud de la menor la que aparentemente, según algún peritaje inconcebible, no se encontraba en peligro. Ello pues se consideraba, siguiendo el insostenible criterio del Ministro de Salud provincial, que si la niña ovulaba estaba en condiciones de llevar adelante su embarazo!!! Tal expresión de irracionalidad, apta para pulverizar de un solo golpe elementales derechos del niño no habría sido posible de contar nuestro Código Penal con un texto como el que en el presente proyecto presentamos. Esta el la principal razón que lo anima.

Con apoyo en tales fundamentos dejamos peticionado a nuestros pares el tratamiento y aprobación del proyecto precedente.

Saludamos a V.H. con toda consideración