El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º. Derógase la Ley 24.270.

Artículo 2º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone derogar la Ley Nº 24.270, de Impedimento de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.

La ley que se intenta derogar ha sido fuertemente criticada por diversas razones. Como primera medida, recurre al derecho penal en supuestos que pueden ser solucionados desde otra vía mucho menos dañina para los padres y, en especial, para el niño/a o persona con discapacidad.

Como es sabido, antes de recurrir al régimen penal para solucionar este tipo de conflictos, nuestra legislación cuenta con numerosas herramientas que permiten a los padres obtener un contacto con sus hijos o revertir la situación de impedimento. Así, se advierte que "Entre las medidas civiles se destacan: a) Intimación judicial al cumplimiento del régimen de visitas o de comunicación establecido por acuerdo o sentencia bajo apercibimiento de aplicarle astreintes. Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieren deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial (art. 666 bis CC. Ver Texto), con cauciones o garantías reales que eviten que los astreintes se tornen ilusorios. b) Si el régimen es por acuerdo de partes se pueden pactar cláusulas penales. c) El incumplidor que obstruye la comunicación entre los progenitores o padres y sus hijos menores, puede ser condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios causados al menor y a quien se le impide ejercer el régimen de visitas. d) Intimación judicial al cumplimiento bajo apercibimiento de modificar el régimen de tenencia. e) A veces se ha ordenado el allanamiento de la casa de la madre con el auxilio de la fuerza pública para permitir las visitas del padre. f) La suspensión por parte del visitador del pago de la cuota alimentaria (situación que, no obstante, ofrece múltiples peligros, y aun puede ser ineficaz en ciertas circunstancias), pues la cuota alimentaria está destinada al menor y se lo priva de ello cuando la conducta es imputable a quien ejerce la guarda." (Taraborrelli, José N., Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos (Aspectos civiles y penales), Año 1997, Doctrina, Lexis Nº 0003/001159, JA 1997-I-869)

No existe razón alguna para sostener la elección de la herramienta punitiva, que el Estado se reserva como ultima ratio, existiendo numerosas alternativas más idóneas para la resolución del conflicto.

Desde la perspectiva del Derecho Penal, resulta irracional sostener la criminalización de conductas como las que trata la ley que proponemos derogar, que pueden ser evitadas por medios menos lesivos que la privación de libertad.

La demanda de aquellas personas que no conviviendo con sus hijos reclaman mantener con ellos un vínculo fluido acorde a lo establecido judicialmente es legítima. Sin embargo, dada la naturaleza del conflicto no resulta razonable que sea la justicia penal quien tenga que dar la solución. Los problemas vinculares entre los propios progenitores, de ningún modo se resolverán imponiendo una sanción penal a una de las partes. La justicia civil es, por el contrario, el escenario adecuado para diseñar soluciones a estos conflictos, teniendo en cuenta la presencia de equipos interdisciplinarios en el fuero y la amplitud de respuestas que se pueden brindar.

Máxime teniendo en cuenta que los jueces de familia tienen la posibilidad de encontrar diferentes respuestas ante diferentes situaciones siempre asesorados por los equipos adecuados y considerando la singularidad de cada familia.

Otra crítica importante que puede hacerse a la ley es el hecho de que deja en manos del Juez penal el establecimiento de un régimen de visitas. Esto, además de generar enormes problemas operativos en razón de que muchas veces existen expedientes tramitando paralelamente en sede civil, vulnera derechos fundamentales en tanto el Juez que interviene en el proceso penal carece de toda información relevante a los fines de imponer un régimen de visitas.

En particular, en relación con el régimen de visitas, el autor ya mencionado sostiene "Otro tanto puede decirse del párrafo que atribuye al juez penal la fijación de un régimen de visitas, o el hacer cumplir el ya establecido. Supongamos que aún no se ha establecido un régimen de visitas, pero ya tenemos un juicio civil por divorcio y/o tenencia. Sucede el hecho que hemos narrado supra; ¿qué hará el juez penal, instruirá un régimen de visitas? y ¿el juez civil deberá desentenderse o desdoblar el proceso ya iniciado, teniendo por un lado el divorcio y/o tenencia, y en sede penal el régimen de visitas; que a su vez será remitido a él, pero él no lo ha fijado? No tuvo participación alguna y debe resolver la cuestión. Lo mismo puede decirse, siguiendo los lineamientos de la ley en análisis, del juez penal; no sabe cómo se han ido desarrollando los acontecimientos, que seguramente han generado la concreción del tipo penal, pero debe resolverlos. Totalmente arbitraria la situación creada por esta nueva ley. Supongamos, ahora, el caso en donde no exista expediente civil previo; el juez penal debería (conforme la ley 24.270) fijar un régimen de visitas, previo haber dispuesto los medios necesarios para restablecer el contacto; y luego, pasar los "antecedentes" a la justicia civil. El juez civil, entonces, deberá resolver en grado de delegación sobre una materia que le es propia; entonces cabe preguntarse, ¿de qué manera estamos protegiendo los intereses del menor o discapacitado? Seguramente se podrá decir que el interés tutelado por la ley 24.270 es, en primer término, el derecho del progenitor impedido, de poder tener contacto con su hijo; pero el hijo no puede ser descuidado en esta verdadera maraña de competencias jurisdiccionales y 'cuotas de poder' de los padres. Interpretar, por vía de la normativa de forma, estas situaciones a las que bien podría dar lugar esta ley, será sin duda de incuestionable trascendencia." (Arabito, José Luis, "Algunas consideraciones sobre la ley 24.270" LA LEY 1994-E, 1061).

Además, la ley en análisis penaliza muchos supuestos que no deberían estar sancionados, entre otras razones, porque no protegen los derechos de los niños/as o las personas con discapacidad. Así, a modo de ejemplo, la ley actual sanciona el impedimento de contacto del niño con alguno de sus padres, aún cuando éste lesione o ponga en riesgo la integridad física o psíquica del niño/a o persona con discapacidad. Al respecto, José Arabito reflexiona en relación con la legislación actual: "...comete el delito tipificado por la ley 24.270, cualquiera de los padres que adopta el tipo; pero tratándose de salvaguardar la integridad física o psíquica del menor, cuando la gravedad e inminencia de la situación así lo merituaran, ¿también configuraría delito?" (Arabito, José Luis, "Algunas consideraciones sobre la ley 24.270" LA LEY 1994-E, 1061).

En este sentido, muchas veces son los propios niños y niñas quienes se niegan a tomar contacto con sus padres en razón de que este tipo de contactos afecta su integridad física o psíquica. Por ello, es necesario otorgar al padre conviviente la posibilidad -sin sanción penal alguna- de impedir el contacto en estos casos. Así, ha dicho la jurisprudencia en el caso N., N. M. que "Este tribunal ya se ha enfrentado con casos similares donde la firme negativa de los menores ha frustrado el contacto con el progenitor no conviviente (C.C.C., Sala V, c22.680 'Emilio', del 6/11/2003). Es derecho inobjetable del niño mantener contacto con sus padres y esta vinculación es lo que protege la norma penal (Ver Diario de sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, reunión del 13 de octubre de 1993, pág. 2416). La negativa de la menor a ver a su padre da cuenta que carece de interés en vincularse con su progenitor, que no quiere ejercer su derecho y de la razón del repudio en que este nunca prestó asistencia alimentaria alguna, además de los recuerdos desagradables (fs. 125/128). Los fallidos intentos de revinculación de que dan cuenta tanto el sumario como los expedientes civiles no obstan a considerar que la imputada no ha frustrado el contacto. En este caso, aún los profesionales del cuerpo médico forense estiman que no sería conveniente la revinculación, en este momento, dado los problemas psicológicos de V. y de la menor. Por cuanto de allí se evidencia el acierto de la imputada en respetar los deseos de la menor de no mantener contacto con su padre, pues la norma tiende a afianzar una adecuada comunicación filial, ya que es importante la consolidación de los sentimientos de los menores con su padre o madre y de esta forma lograr la cohesión afectiva y eficaz de los vínculos familiares y, lograr en consecuencia el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los menores, cosa que se aprecia que el padre en este momento no esta capacitado para aportar." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, 05/03/2004, N., N. M. , LA LEY 22/06/2004, 7 - DJ 30/06/2004, 698, marzo 5 de 2004)

En el mismo sentido, la Sala 1 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, en el caso Dorsa María sostuvo que "En estas actuaciones y pese al intenso despliegue jurisdiccional llevado a cabo desde el mes de enero de 2001, no se ha acreditado que la imputada María R. Dorsa, madre de la menor Agostina Ferrentino, haya impedido u obstruido dolosamente el contacto de ésta con su padre, querellante en este legajo, durante el período cuestionado. En este sentido no se puede soslayar que conforme se desprende de las constancias de fs. 109, 194 y 251, sería la propia menor quien se niega a mantener contacto con la querellante, a lo que debe sumársele que tampoco se acreditó en el sumario que con posterioridad a la radicación de la denuncia bajo examen, éste haya intentado restablecer el vínculo paterno filial con su hija. Estas circunstancias en modo alguno pueden ser valoradas en contra de la imputada, sino por el contrario, en su favor y terminan de definir la encuesta en el sentido de que corresponde homologar el sobreseimiento dispuesto en su favor por aplicación del art. 336 inc. 4 Ver Texto, del CPPN, toda vez que bien se puede afirmar que el hecho no fue cometido por la imputada" (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 25/10/2002 - Dorsa, María R., octubre 25 de 2002).

En igual sentido se pronunció la Sala 6ª de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, en el caso Satriano Yamila: "Para finalizar, la asistencia técnica de Satriano sostiene que Osvaldo G. Honores (padre de los menores), es una persona alcohólica, adicta a las drogas y violenta, y que, en tales condiciones, la celebración de la audiencia de marras viola el 'interés superior del niño' garantizado por la Convención de los Derechos del Niño, privilegiándose, en consecuencia, el derecho del padre no tenedor" (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 19/11/2002 - Satriano, Yamila, noviembre 19 de 2002).

En muchos casos, se trata de situaciones donde existe o existió maltratos o abusos, incluso de índole sexual, que no pudieron ser acreditados penalmente dado el alto standard de prueba requerida y las dificultades probatorias que algunas de estas cuestiones padecen, especialmente cuando se cometen en el ámbito privado. En tales motivos se funda, entonces, la negativa ya sea del niño o niña, o de la madre, en la mayoría de los casos, que antes que facilitar que estas situaciones puedan reiterarse, puede llegar hasta tolerar la sanción penal. Lamentablemente, son aquellos casos en los cuales la justicia ha fracasado, y no ha podido brindar una respuesta satisfactoria para la efectiva protección del niño/a, vulnerando así tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Mayor razón aún, para no trasladar este fracaso institucional y cometer una nueva revictimización en relación con el niño/a a quien se obliga a tener visitas con quien lo/a maltrato o abuso y, peor aún, poner a la madre en el terrible dilema de dejar de brindar protección a sus hijos/as o enfrentar el castigo penal, vía que muchas deben tolerar.

La derogación de esta ley no implica la imposibilidad de que el Estado asuma su rol de garante de los derechos de las personas. El objetivo primordial de esta derogación es ubicar la intervención del Estado más idónea para la situación planteada y que, sin lugar a dudas, no es la justicia penal.

El presente proyecto es una reproducción del proyecto de mi autoría que tramitara mediante Expediente Nº 1852/D/2009.

Por estas razones, se propone derogar la norma en cuestión. Por ello, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.