El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el cumplimiento en la actividad minera de los principios ambientales preventivo, precautorio, de sustentabilidad y de equidad intergeneracional establecidos en la ley nacional 25.675, así como también:

a) garantizar el uso racional y sustentable de los recursos naturales;

b) proteger los recursos hídricos;

c) mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos;

d) asegurar la conservación de la diversidad biológica:

e) prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas puedan generan sobre el ambiente;

f) posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo;

g) minimizar los riesgos ambientales;

h) prevenir la posibilidad de emergencias ambientales;

i) remediar el impacto ambiental producido a la fecha.

ARTÍCULO 2º.- Incorpórese como artículo 246 bis del Código de Minería (Ley 1919 - Texto ordenado por decreto 456/97), el siguiente:

ARTÍCULO 246 bis.- Prohíbase en todo el territorio nacional la actividad minera de sustancias metalíferas correspondiente a la primera categoría establecidas en el inciso a) del artículo tercero del presente Código, en la modalidad a cielo abierto y con la utilización de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhídrico, ácido nítrico y toda otra sustancia química contaminante, tóxica o peligrosa incluida en el Anexo I de la Ley Nacional Nº 24.051, o que posea alguna de las características enunciadas en el Anexo II de la Ley Nacional Nº 24.051 y normas concordantes o las que en el futuro las reemplacen

La prohibición se extiende a todas sus etapas, constituidas por prospección, exploración, preparación, explotación y almacenamiento de sustancias minerales.

ARTICULO 3º.- De forma.

Señor presidente:

El derecho ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el conocimiento científico. Este dinamismo se traduce jurídicamente en nuevas normas que regulen las distintas actividades productivas o protejan en forma novedosa elementos del ambiente. En nuestro país, donde recién en el año 1994 se incorpora positivamente el Derecho Ambiental en nuestra Carta Magna, esta característica dinámica se vislumbra con mayor claridad.

En consecuencia, si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido, en modo alguno, argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido.

El artículo 41 de la Constitución Nacional planteó la estructuración de un sistema jurídico ambiental distinto, en relación a la regulación de todas aquellas actividades que tienen incidencia ambiental.

Sin perjuicio de lo expuesto y de que la actividad minera no resulta ajena a la normativa general de protección ambiental, la deficiencia de la protección ambiental otorgada por la ley 24.585 es evidente en virtud de que no introdujo los principios preventivo y precautorio (establecidos posteriormente en la Ley General del Ambiente Nº 25.675) incitando a la actuación posterior a la trasgresión - que supone ya una agresión al ambiente- para no "perturbar" la actividad.

La denominada gran minería metalífera en la modalidad a "cielo abierto" es una de las actividades más agresivas al ambiente, con grandes perjuicios ambientales. La sola horadación de la roca montañosa, deja expuesto un inmenso cráter artificial, susceptible de que los agentes naturales (lluvias, vientos, movimientos telúricos y las expansiones del terreno, propia de una amplitud térmica importante, característica del clima montañoso), arrastren lejos del ámbito de la mina el polvo, las rocas trituradas y los desechos propios de la extracción. En la horadación se utilizan grandes cantidades de explosivos, lo que provoca movimientos de suelo a varios kilómetros a la redonda. Esto puede favorecer el filtrado de las sustancias corrosivas empleadas en el proceso y su incorporación a los cauces de agua.

Podemos mencionar, además, otros efectos ambientalmente negativos que puede ocasionar la actividad así desarrollada tales como destrucciones irreversibles de ambientes nativos en el área de la explotación y afectación de ambientes naturales aledaños; graves modificaciones geomorfológicas; distorsión de cuencas hídricas superficiales y subterráneas; merma en la regularidad hídrica y en la cantidad de agua disponible por año y por estación; contaminación del aire con partículas, gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y accidental del agua superficial y subterránea, del suelo y de la biota con residuos peligrosos; contaminación por drenajes ácidos; peligro de accidentes durante el transporte de sustancias peligrosas y por derrames en el área de explotación; generación de depósitos de residuos peligrosos; destrucción irremediable del paisaje y de la percepción ambiental del sitio afectado, etc.

Asimismo la vida útil de una explotación minera es sumamente limitada ya que puede producirse tanto porque se agota el mineral buscado o por cuestiones económicas. El cierre, además de la mencionada alteración irreparable del paisaje y del fin de los supuestos beneficios económicos, es el comienzo de una nueva etapa de amenaza ambiental cuya duración no es calculable puesto que deriva de la alteración de la roca tratada y los residuos generados por la actividad y depositados en el lugar de la explotación.

A su vez, el gran consumo de energía eléctrica y de agua invertidos en el proceso, no solo genera daños ambientales irreparables poniendo en riesgo el ambiente, sino también afectando la vida y la salud de los habitantes de la zona de influencia, y privándolos, en muchos casos, de dichos recursos naturales, absolutamente necesarios para el desarrollo de sus actividades.

Los efectos negativos de la actividad ya han sido reconocidos por la entonces Secretaria de Ambiente y Desarrollo sustentable de la Nación, Dra. Romina Picolotti que declaró que "...La extracción de oro es la que está provocando mayor daño desde el punto de vista económico, ambiental y social. No nos está favoreciendo, no estamos combatiendo la pobreza. Lo que está haciendo es violar los derechos de las poblaciones y esto agudiza la pobreza... (11) ".

Por lo expuesto considero que se torna indispensable instrumentar mecanismos jurídicos que tiendan a prevenir los efectos ambientales negativos que la minería metalifera en la modalidad a cielo abierto genera y/o pueda generar. Esta modalidad significa un uso y aprovechamiento indiscriminado, irracional, y absolutamente injustificado del bien común agua por parte de las grandes empresas mineras. (1) Los procesos de lixiviación y flotación emplean millones de litros de agua que se contaminan por el aporte de las sustancias tóxicas que utilizan: cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, entre otras. Estos gigantescos volúmenes de agua, recurso de altísimo valor para la vida, no será apta nunca más para consumo humano, ni de ganado, ni de cultivos. Un emprendimiento minero metalífero a cielo abierto a gran escala emplea alrededor de 1000 litros de agua por segundo, un equivalente a 86.400.000 litros de agua por día, los 365 días del año. Así, por ejemplo, del propio resumen ejecutivo del Informe de Impacto Ambiental del Proyecto Agua Rica, surge que el mismo utilizará mas de 56 millones de litros diarios de agua. Por otra parte tenemos el caso de Minera Alumbrera que utiliza mas de 100 millones de litros por día.

Vale decir que entre sólo algunos de los emprendimientos mineros de mayor envergadura como Minera Alumbrera, Pascua Lama, Veladero, Agua Rica, y Cerro Vanguardia, consumen aproximadamente 250 millones de litros por día, es decir, el equivalente al consumo domiciliario de aproximadamente 1 millón de personas en el mismo lapso de tiempo.

Claro está que el agua es un recurso natural escaso en el planeta y de vital importancia para el desarrollo de las comunidades. Sólo un 3% del agua del planeta es dulce, y sólo un 1% se encuentra en ríos, lagos y mantos subterráneos en forma de agua. El 2% restante se encuentra en forma de hielo.

Si a su vez tenemos en cuenta que gran parte del agua dulce del planeta se encuentra ya contaminada por distintas causa el uso racional del bien común agua es indispensable para el futuro desarrollo del país y para la efectiva tutela de los derechos humanos de sus habitantes, y por lo tanto, debemos proteger dicho recurso.

En este contexto, la modalidad prohibida por el presente proyecto, por las propias características de la misma, provoca, al menos, una duda razonable que dispara la obligación constitucional de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir. En conjunción a esto, y por aplicación del principio precautorio, el Congreso Nacional tiene la obligación de legislar frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud que ya se producen, y producirá en mayor escala, con todos los emprendimientos proyectados.

El actual marco legislativo nacional y provincial para la actividad minera resulta absolutamente deficiente para la protección ambiental. En ese escenario, el presente proyecto pretende revertir el actual proceso mediante el cual se trasladan los pasivos ambientales de la actividad a la sociedad toda, lo que constituye una clara violación al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano, atentando contra el principio de sustentabilidad.

No existen derechos individuales que puedan vulnerar o alterar el derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre, como lo es el derecho humano a un ambiente sano, que repercute hondamente sobre las concepciones tradicionales de la totalidad del Derecho, por ejemplo en el concepto de propiedad -que pasa a adquirir una "función ambiental" o en el concepto de Desarrollo, que pasa a ser obligatoriamente "sustentable". El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión del ambiente que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviesa de manera horizontal todas las políticas de Estado, incluso obviamente las actividades productivas.

En relación al argumento esgrimido en torno a la posible inconstitucionalidad, en virtud de los supuestos "derechos adquiridos" por parte de las empresas que serían afectados por esta norma, dando lugar a una avalancha de juicios contra el Estado Nacionales y los Provinciales, vale recordar dos fallos importantes:

- Caso "Saladeros de Barracas C/ Provincia de Buenos Aires".-

En la década del 80, Miguel Marienhoff ya enseñaba que "las ´medidas de policía de la propiedad´, tienen en miras el ´interés público´" y, que estas medidas "no sólo pueden referirse al ejercicio del derecho de "propiedad", sino también al ejercicio de la "libertad" individual (v. gr., ejercicio de una profesión o industria)."( (2) )

En el mismo artículo Marienhoff recuerda "un antecedente famoso ocurrido en nuestro país, cuyo conocimiento incluso llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Me refiero al conocido caso de los saladeros de Barracas ( (3) ). Es un antecedente interesantísimo, por cuanto en él la Corte Suprema, al confirmar el cese de una industria perjudicial para la salud pública, con toda razón declaró, además, la irresponsabilidad del Estado por los daños sufridos al ordenar la cesación del ejercicio de una industria dañosa para el interés público. Era una industria que, al no ejercerse en "estado legal", a su respecto no podía invocarse el carácter de "industria lícita", no pudiendo entonces merecer el amparo constitucional. Se trataba de lo siguiente: una ley de la Provincia de Buenos Aires dispuso la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, a raíz del grave peligro - debidamente comprobado- que implicaba para la salud pública la actividad de dichos saladeros. Los dueños de éstos acudieron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación demandando a la provincia de Buenos Aires por indemnización de los daños y perjuicios que les causó la suspensión de las respectivas faenas. En el curso de la litis quedó acreditado que los procedimientos que se empleaban en los saladeros, corrompían el suelo, el aire y las aguas. El Alto Tribunal dijo lo siguiente al rechazar la demanda promovida:

"Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria".

Además, rechazó la indemnización de daños y perjuicios solicitada, porque la orden de cesar en el ejercicio de semejante industria no era contraria a la Constitución, ni atacaba el derecho de propiedad. En definitiva se absolvió de la demanda a la provincia de Buenos Aires. La sentencia está registrada en el t. 31, ps. 273 y sigts., de la colección de "Fallos" de la Corte Suprema. En el caso de referencia los dueños de los saladeros habían violado abiertamente el principio general e implícito en toda licencia, permiso o concesión administrativos, de que tales actos, bajo pena de nulidad, se otorgan siempre "sin perjuicio de terceros", receptando así el viejo principio capital de derecho "alterum non laedere", ya mencionado en la "Instituta" y el "Digesto" del antiguo Derecho Romano.

El segundo antecedente es el llamado Caso Laguna Llancanello ("Asociación Oikos Red Ambiental C/ Provincia de Mendoza S/ Amparo")

En este otro caso el Juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza por la "Asociación Oikos Red Ambiental", supeditando la explotación petrolera autorizada por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza a la efectiva previa delimitación geográfica del área natural protegida denominada "Reserva Fáunica Laguna Llancanelo". Apelada la sentencia, la Cámara confirmó la misma. Ante este pronunciamiento, la empresa Repsol YPF y el gobierno provincial interpusieron recursos de casación e inconstitucionalidad, los cuales fueron rechazados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en su fallo del 3 de noviembre de 2005.

En esta causa tanto la Fiscalía de Estado como la empresa Repsol YPF S.A. destacaron en las distintas contestaciones y piezas recursivas presentadas en el expediente que el área Llancanelo ha sido objeto de explotación petrolífera desde la década de 1930. En razón de ello, arguyeron, dicha explotación sería un rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área protegida (argumento de Fiscalía de Estado) y tendría YPF un derecho adquirido a continuar con la explotación en la zona (argumento Repsol YPF S.A.).

A estos argumentos, la Suprema Corte Provincial ha dicho:

"...la ley 6045 se impone con la primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por cuanto "el Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras" (Jorge Bustamante Alsina, "Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 51)..."

"...El carácter señalado de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas..."

"...El desconocimiento de la ley 6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nación que ha establecido que "la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos más)..."

Es razonable sostener junto a la doctrina y jurisprudencia que así lo propician que existe un Orden Público Ambiental. Como consecuencia de ello fácil resulta advertir que es inalienable e indisponible para las partes. Ello es así puesto que en él se encuentran involucrados otros derechos y garantías constitucionales denominadas biológicas y sociales. Es decir, que esta interrelación de derechos personales y humanos como también razones de solidaridad social ha dado nacimiento a los derechos de tercera generación, los que por esta circunstancia merecen un amparo íntegro.