La Cámara de Diputados de la Nación

RESUELVE:

Solicitar al P. E. denuncie el Tratado entre la República Argentina y la República de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Bonn (República Federal de Alemania) el 9 de abril de 1991 y aprobado por Ley N° 24.098, sancionado el 10 de junio de 1992, promulgado el 30 de junio de 1992, publicado el 13 de julio de 1992, vigente desde el 08 de noviembre de 1993.

Señor presidente:

Con la voluntad de colocar al país en la mejor posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989 (Adla, XLIX-C, 2458).

En la Reforma constitucional de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc. 22 del texto constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.

En el ordenamiento jurídico argentino un tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional.

En la República Argentina con la salida de la convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.

La gran mayoría de los extranjeros que confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que se encuentran amparados por los TBIs.

El Tratado suscripto por la República Argentina y la República Federal de Alemania sobre la Promoción y Protección Recíproca, Ley N° 24.098, sancionado el 10 de junio de 1992, promulgado el 30 de junio de 1992, publicado el 13 de julio de 1992 , entró en vigencia desde el 08 de noviembre de 1993.

El citado up-supra, en su art. 12 (2) expresa que "...su validez será de diez años y se prolongará después por un tiempo indefinido, a menos que una de las Partes Contratantes comunicara por escrito a la otra su intención de darlo por terminado doce meses antes de su expiración. Transcurridos diez años, el Tratado podrá denunciarse en cualquier momento, con un preaviso de doce meses". Por lo tanto el plazo de diez años está vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente proyecto.

Nadie niega que las inversiones extranjeras son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan en cuestiones atinentes a nuestro país.

Es así, como los TBIs pueden forzar a los gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales, apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos de producción y comercialización, etc.)

Las inversiones internacionales pueden someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.

El Sr. Presidente de la República, Dr. Néstor Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones ante la Asamblea Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó que la renegociación de los contratos "debe mirar hacia delante, prestando atención a los flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados a contratos del pasado". Sin embargo, el gobierno solo queda en una cuestión discursiva porque los tratados bilaterales de inversión están automáticamente renovándose por no ser denunciados en sus momentos oportunos.

A principios de setiembre se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales en vigor o en proyecto.

En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:

1. Trato justo y equitativo. Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)

2. Protección y seguridad. Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)

Como apunta Sacerdoti, esta cláusula no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país con los llamados "piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad.

3. No discriminación respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)

4. Trato no menos favorable que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como el compre argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por aplicación de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a esos efectos como nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 mayo)

5. Nación más favorecida. Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)

6. Umbrella Clause. Esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)

7.- Cláusulas de estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas, como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o por un período limitado.(Agencia de Desarrollo de Inversiones-MECON).

8.- Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. (Agencia de Desarrollo de Inversiones- MECON).

9.- Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en cada convenio. (Agencia de Desarrollo de Inversiones- MECON).

Nuestro país ha adoptado cláusulas de estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio, de ser más favorables.

De particular importancia resulta el acuerdo firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"

Dicha disposición resulta aplicable a todos los tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo por tal la del valor real de mercado.

Y si a los inversores no se les exige acrediten la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que nuestro país sea utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la evasión impositiva.

Por último, el artículo 10 del presente Tratado se refiere a las controversias "entre de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante en relación con las inversiones en el sentido del presente Tratado deberán en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia... (2) Si una controversia en el sentido del Párr. 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión... (3) La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso judicial previsto por el ap. 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes; b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido....(4) En los casos previstos por el Párr. 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.)... Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento arbitral no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal arbitral ad hoc antes citado."

El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados.

Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.

Debe tenerse en cuenta que todos los tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional, de manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones internacionales contraídas, incluso por los estados provinciales.

Por el principio de no discriminación, crisis social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la cual desarrolla "que el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una verdadera "comunidad de fortuna".

Ochenta y tres años después de haber sido elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la atención de eventuales diferendos.

Esta pretensión de denuncia, concretamente objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra República.

Por todo lo expuesto es que solicito el tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-