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PROYECTO DE TP
Expediente 0246-D-2008
Sumario: ESTUPEFACIENTES, LUCHA Y REPRESION CONTRA EL NARCOTRAFICO, LEY 23737: MODIFICACION.
Fecha: 05/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 3
El Senado y Cámara de Diputados...
DESPENALIZACION DE
LA TENENCIA DE DROGAS
ARTÍCULO 1°.- Sustitúyase
el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
"En el caso del inciso
a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias,
surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para uso
personal, el hecho no será punible."
ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase
el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
"Cuando por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para
uso personal, el hecho no será punible."
ARTÍCULO 3°.- Deróganse
los artículos 17, 18, 21 y 22 de la ley 23.737.
ARTÍCULO 4°.- Modifícase el
artículo 19 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 19º.- La
medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos
adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción
profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con
autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien
hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será
difundida en forma pública.
"El tratamiento podrá
aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para
ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.
"El tratamiento estará
dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos,
psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social,
pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente,
según el caso.
"Cuando el
tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el
tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los
procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción
penal.
"El Servicio
Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada
unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos,
pueda ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación del artículo 16."
ARTÍCULO 5°.- Modifícase el
artículo 20 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 20º.- Para la
aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 16 el juez, previo dictamen
de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de
estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el
tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de nivel
de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más
adecuada."
ARTÍCULO 6°.- Comuníquese
al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La penalización de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal ha dado a lo largo de muchos años
innumerables polémicas. La doctrina y la jurisprudencia han debatido su
constitucionalidad, y distintos sectores tanto desde el campo de las ciencias
jurídicas como desde otras disciplinas han cuestionado su conveniencia,
racionalidad y justicia.
Por ello, la fundamentación de este
proyecto se pronunciará sobre distintos aspectos de esta problemática, a partir de
los cuales llegamos a la conclusión de que la penalización de la tenencia de
estupefacientes para uso personal debe ser abolida de nuestra legislación
penal.
La inconstitucionalidad de la
penalización
Sostenemos que la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal viola
expresamente el artículo 19 de la Constitución Nacional, donde dice: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados", es decir, lo que se conoce en el campo del derecho
constitucional como "principio de reserva".
El tema ha sido ampliamente debatido
por la doctrina y ha habido cambios de legislación y fallos contradictorios que
fueron modificando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Carlos Nino cita en su artículo "¿Es la
tenencia de drogas con fines de uso personal una de las 'acciones privadas de los
hombres'" los tres argumentos utilizados para sostener la penalización:
a) El argumento
perfeccionista: Este argumento parte del presupuesto de que existe una moral
universalmente válida, que debe ser preservada y protegida por el Estado.
Cualquier tipo de conducta contraria a esa moral o que, según ella, sea degradante
de la persona, degrada por extensión la moral colectiva y atenta por ello contra la
sociedad toda. Siguiendo esta concepción, no sería posible establecer que exista
una esfera de las "acciones privadas" que sean ajenas a la moral pública, en tanto
que la degradación moral de la persona es causal de la degeneración social y pone
en peligro "valores esenciales de la humanidad".
Es una concepción fundamentalmente
dogmática y que ha servido a lo largo de la historia de la humanidad para la
intromisión del Estado en la esfera de las acciones privadas de los hombres, so
pretexto de preservar los "valores de la sociedad".
El Estado, desde la
concepción perfeccionista, tiene entre sus metas la de procurar una moral
"correcta" y por ello deben reprimirse las acciones contrarias a ella. Se busca así la
imposición coactiva de modelos morales virtuosos, partiendo de la premisa de que
existen criterios objetivos suficientes para determinar cuáles lo son y cuáles
no.
La penalización del consumo de
drogas, o su forma encubierta en la legislación local: la penalización de la tenencia
para consumo, se justificaría como medio para impedir conductas consideradas
inmorales o que degradan a la persona y, a través suyo, a la sociedad.
b) El argumento
paternalista: Este argumento sostiene que el Estado puede actuar sobre la esfera
de las acciones privadas, ya no para imponer un modelo de conducta por razones
morales, que queda librado a la libertad individual, sino para proteger al individuo
de sus propias acciones, cuando éstas pongan en riesgo o dañen su salud mental o
psíquica o su seguridad. La penalización del consumo de drogas, o su forma
encubierta en la legislación local: la penalización de la tenencia para el consumo,
se justificaría como medio para proteger al adicto o consumidor de drogas por los
daños que éstas le producirán. La intromisión del Estado en la vida privada se
justifica en cuanto tiende a proteger a la persona del la autolesión.
Consideramos en
contrario que la libertad individual incluye la posibilidad de la autolesión, siempre
que esta no importe un daño a terceros. Esta idea está muy bien desarrollada en el
artículo de Nino. El límite del principio de reserva es el daño a terceros, como bien
señala la Corte en el fallo Bazterrica: "Las conductas del hombre que se dirijan sólo
contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones".
c) El argumento de la
defensa social: Se propone proteger no al individuo sino a la sociedad considerada
agregativamente, es decir, como algo distinto y de entidad superior a los intereses
individuales de cada uno de sus miembros. El hombre, por su propia naturaleza,
vive en sociedad, y sus acciones de uno u otro modo afectan, en mayor o menor
medida, a quienes lo rodean.
Desde este punto de vista, lo que se
buscaría con la penalización sería proteger a la sociedad de los perjuicios que le
ocasiona la acción individual de algunas personas de consumir drogas. Se afirma
que el consumidor de drogas incita a otros el consumo, que es más probable que
cometa delitos para obtener la droga o por su efecto: en definitiva, que posee una
peligrosidad para el conjunto social por el hecho de consumir drogas o ser
adicto.
Esta teoría, que podríamos incluir
dentro del concepto de "peligrosidad de autor", es la que mayoritariamente se
utiliza para justificar la penalización.
En nuestra legislación y en la
jurisprudencia de la Corte, el tema ha dado lugar a cambios de leyes, fallos en uno
y otro sentido, y sobre este punto el Dr. Enrique Prack, entonces presidente de la
Cámara Federal de San Martín, hace en un trabajo sobre el tema una breve reseña
de los antecedentes históricos destacando los siguientes acontecimientos:
• El 3 de octubre de
1974, bajo la influencia de Lopez Rega, entró en vigencia la ley 20.771 que impuso
prisión de 1 a 6 años al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren
destinados a uso personal. Esa misma norma agregó al último párrafo del art. 77
del Código Penal la definición de estupefacientes que comprenden los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias "(...) capaces de producir
dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad
sanitaria nacional".
• En 1978, en plena dictadura militar,
la Corte dictó el fallo "Colavini" por el que rechazó la inconstitucionalidad del art. 6
de la ley 20.771 con el argumento de que la tenencia de estupefacientes no
constituía una de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados,
toda vez que a su criterio ese obrar afectaba el orden público y el derecho de
terceros. Decía entonces la Corte que no se castigaba al vicioso por el hecho de
serlo sino por afectar la ética colectiva y porque de "algún modo" se ofendía el
orden y la moral pública.
• Modificada ya la situación
institucional del país con la vuelta de la democracia, la Corte dictó dos importantes
fallos en las causas "Bazterrica" y "Capalbo" (ambas del 29 de agosto de 1986)
merced a las cuales decretó la inconstitucionalidad de la norma que reprimía la
tenencia de estupefacientes. La Cámara Criminal y Correccional de la Capital
Federal, por su parte, se pronunció en pleno en la causa "Bernasconi" (28-9-87)
señalando que correspondía efectuar distinciones interpretativas sobre la
concurrencia del tipo legal del art. 6° de la ley 20.771, según la cantidad de
estupefacientes y las circunstancias de cada caso.
• El 11 de octubre de 1989 se
sancionó la ley 23.737 actualmente vigente. La norma dispone dos previsiones
sancionatorias respecto de la tenencia: la tenencia simple (art. 14, 1er. párrafo)
que establece la pena de 1 a 6 años de prisión y multa para el que tuviere en su
poder estupefacientes, y la tenencia para consumo (art. 14, 2do. párrafo) que
sanciona a quien tuviere estupefacientes que por su escasa cantidad y demás
circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal.
• El 11 de diciembre de 1990 la Corte
Suprema de Justicia en su nueva composición de nueve miembros resolvió la causa
"Montalvo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado "por mayoría estricta"
en "Bazterrica" y "Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso
"Colavini".
• Más recientemente, la Cámara
Nacional de Casación Penal en los casos "Echaide" (Sala I, del 8 de mayo de 1997)
y "Silvera Silva" (Sala III del 5 de mayo del mismo año) revocó las decisiones
adoptadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de
la Capital y con remisión a los argumentos de la Corte volcados en los
considerandos 8 a 12 in re "Montalvo" sentenció que no se había afectado el
principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional, como tampoco se
podía aceptar la teoría de la insignificancia, igualmente descartada por la Corte en
los considerandos 15 y 16 del mismo pronunciamiento.
Observemos:
En el fallo Colavini, durante la
dictadura militar, la Corte falló a favor de la constitucionalidad de la penalización
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 6º de la ley
20.771), basándose fundamentalmente en los argumentos que Nino agrupa en el
concepto de "defensa social".
Cabe resaltar muy especialmente
además, dos argumentos utilizados en ese fallo, a nuestro entender de extrema
gravedad:
• Afirmó la Corte
entonces que "toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone
inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que
proveen el objeto y la o las que lo adquieren". Cpn este argumento la tenencia se
considera, por cuanto es consecuencia de la compra, un acto integrante del
tráfico: traficante y adicto pasan entonces a ser ya no victimario y víctima, sino
coautores de la compraventa de estupefacientes. "Si no existieran usuarios o
consumidores -afirmó la Corte- no habría interés económico en producir, elaborar y
traficar el producto (...) el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento
indisensable para el tráfico". Se transfiere en consecuencia al adicto parte de la
responsabilidad y culpabilidad de su proveedor.
• Basándose en "los
datos de la común experiencia", la Corte consideró que "el influjo que ejerce el
consumo de drogas sobre la mentalidad individual, a menudo se traduce en
impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales". De esta forma
afirmó el principio de "peligrosidad de autor" como fundamento del derecho penal,
imputándole potenciales delitos que pudiera eventualmente cometer.
En el fallo "Bazterrica", luego de la
restauración democrática, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 6º de
la ley 20.771 y revocó la sentencia de primera instancia que había condenado por
tenencia de tres gramos de marihuana y 0,06 de cocaína. Votaron en disidencia los
doctores Fayt y Caballero. Los argumentos más salientes del voto de la mayoría
firmado por los doctores Belluscio y Bacqué (Petracchi votó por la
inconstitucionalidad también, pero con argumentos propios), son a nuestro
entender más que suficientes para fundamentar lo que sostenemos en este
proyecto, es decir, que la penalización es inconstitucional por cuanto viola el
principio de reserva.
Citamos algunos de los principales
párrafos del fallo:
"En el caso de la
tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos
ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí
la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la
Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados
bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se
dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es
acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la
Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.
"La referida norma
impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta
no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art.
18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es,
que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo
contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
"No está probado -
aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la
simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general.
"El hecho de no
establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no
distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de
aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces
caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a
efectuar tal distinción.
"Penar la tenencia de
drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que
puedan ocasionarse 'de acuerdo a los datos de la común experiencia' no se
justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que
presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad como la
inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un
delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun
en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.
"No se encuentra
probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la
adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.
"Por el contrario, tal
tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la
adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la
corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea.
Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano
ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por sistemas que impongan
los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos
países europeos.
"Además, nuestro país
se encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes, adoptada
por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y
aprobada por dec.-ley 7672/63, art. 7°, cuyo art. 38 obliga a las partes
contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento
médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos
económicos lo permiten a establecer servicios adecuados para su
tratamiento.
"Por eso es necesario
poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de
encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para
corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
"Es necesario, en
definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al
drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto,
ni se produce de un día para el otro.
"El sujeto puede un
día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente
arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella.
Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe
proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo. Una respuesta
de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de
peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo
respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos
casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será
empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará
estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de
proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo
acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la
reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser
controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el
derecho a ser tratados que tienen los adictos.
"En este marco -
médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición
constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición
que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales
de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.
La jurisprudencia de la Corte cambió
nuevamente luego de la ampliación del número de miembros y la designación de
nuevos jueces (y con ellos de una "mayoría automática") durante el gobierno de
Carlos Menem.
En el caso "Montalvo", la Corte volvió
a los argumentos del fallo "Colavini". Con los votos de los doctores Levene (h),
Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Moliné O'Connor, y las
disidencias de los doctores Belluscio y Petracchi, la Corte confirmó la
constitucionalidad del artículo 14º segunda parte de la ley 23.737, sancionada en
reemplazo de la 20.771.
Sobre los fundamentos de este fallo
no vamos a abundar en detalles ya que en gran parte reproducen argumentos
antes explicados, pero nos detendremos sí en un punto que a nuestro entender es
sumamente importante para entender el contexto en el que se produce.
Al referirse al fallo
Bazterrica, afirma la Corte que la norma cuestionada "había sido declarada
inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante su
anterior integración". Y más adelante concluye: "(...) esta Corte, en su actual
composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del caso
Colavini".
En una crítica a este
fallo citada por Horacio Verbitsky en su libro "Hacer la Corte. La construcción de un
poder absoluto sin justicia ni control", el Dr. Alberto F. Garay recuerda que
expresiones como ésas sólo eran habituales cuando lo que se modificaba era la
jurisprudencia establecida por jueces designados por gobiernos de facto:
"Pareciera que, para la mayoría signataria de esta sentencia, el hecho político del
nombramiento de nuevos ministros legitimaría per se la revisión de la
jurisprudencia establecida".
La oportunidad de la acción penal en
la administración de justicia
Ahora bien, señalados los argumentos
de tipo constitucional como quedaron expuestos, consideremos ahora aquellos de
política criminal que nos convencen de la oportunidad de este proyecto.
La penalización de la tenencia de
drogas para propio consumo no la ha erradicado, ni siquiera disminuido. Los
recursos humanos y presupuestarios del sistema penal todo dedicados a esta
materia y, por tanto, restados a otras, no han resultado eficaces. Tampoco útiles
para disminuir el comercio y tráfico de estupefacientes, cuestión que sí debe
interesarnos.
La justicia penal debe concentrarse en
su misión y no abordar otras cuestiones que son ajenas a su misión principal y
encontrarán una respuesta eficaz en otras áreas del Estado. Los recursos
materiales y humanos del Poder Judicial, de por sí ya bastante escasos, no deben
desperdiciarse en perseguir a las víctimas de la droga, sino que deben estar
dirigidos en cuanto a esta problemática en poner tras las rejas a las mafias que
manejan el tráfico, el lavado de dinero y otros negocios ilícitos derivados o
conexos.
Sirva de ejemplo a
nuestros fundamentos el siguiente dato, extraído de un informe del Instituto de
Estudios Comparados en Ciencias penales y sociales: "En cuanto al tipo de delitos
perseguidos, el fuero federal con asiento en la ciudad de Buenos Aires, persigue
mayoritariamente los vinculados con infracciones a la ley 23.737 de
estupefacientes (56% del total de los casos). Durante el período 2002-2003, del
total de casos ingresados en este ámbito, se elevaron a juicio el 1,37% de los
casos y se obtuvo una condena en el 0,52% de los casos. En ningún caso se trató
de condena en materia de organización o financiamiento de tráfico, ni tampoco de
casos de almacenamiento de estupefacientes".
El flagelo de la drogadicción es un
problema de suma gravedad, que debe ser atendido por el Estado. Pero debe
separarse el ámbito de las políticas de salud del ámbito del derecho penal. La
justicia debe perseguir a los narcotraficantes y el Ministerio de Salud y otras áreas
del Estado vinculadas con las políticas sanitarias, educativas y sociales, prevenir la
drogodependencia y ayudar a los adictos a superar su enfermedad.
Por lo expuesto pido a mis pares la
aprobación del presente Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CONTI, DIANA BEATRIZ | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 12/03/2008 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 07/05/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 21/05/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 05/08/2009 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |