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PROYECTO DE TP
Expediente 0051-D-2009
Sumario: REGIMEN DE FIDEICOMISO PUBLICO.
Fecha: 02/03/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 1
El Senado y Cámara de Diputados...
RÉGIMEN
DEL FIDEICOMISO PÚBLICO
Artículo 1º. El fideicomiso público toma su carácter como tal cuando el Estado
Nacional, como fiduciante, transmita la propiedad fiduciaria de bienes de su
dominio público o privado a un fiduciario establecido en la ley especial de creación
para que éste la ejerza en beneficio de quien se designe en dicha norma y la
transmita, al cumplimiento de un plazo o condición, a quien en ella se determine.
Artículo 2º. La
responsabilidad del Estado Nacional, en relación con los actos que se lleven a
cabo a través del fideicomiso público, se limita al objeto específico y al patrimonio
afectado de acuerdo con lo establecido en la ley de creación y al patrimonio que
le sea afectado. En ningún caso será solidaria ni subsidiaria. Se lo reconoce como
un patrimonio de afectación específica, separado e intangible, para la consecución
del fin o los fines en función de los cuales fuera creado.
Los bienes fideicomitidos no integran el Tesoro Nacional ni el patrimonio del
fiduciario.
Los fideicomisos públicos, se organicen
o no como fondos fiduciarios, se considerarán, a todos los efectos como medios
auxiliares de la acción de gobierno en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
A los fines de lo establecido en el
artículo 1º y el párrafo anterior se denomina fondo fiduciario, como efecto
ordinariamente necesario del fideicomiso público, a la universalidad jurídico
patrimonial, separada e intangible, de afectación específica, compuesta por bienes
y obligaciones y demás cargas cuya unificación resulta de su dependencia de una
administración única.
Artículo 3º.
Queda prohibida toda asignación del patrimonio del fideicomiso público total o
parcial, permanente o transitoria - salvo luego de su extinción y liquidación - a otro
destino que no fuere el del objeto de su creación. Esta disposición se establece
con carácter de ley especial a los efectos de su eventual modificación no
pudiendo, por ende, efectuarse por la ley de presupuesto nacional respectiva.
Artículo 4º. La ley
especial de creación de cada fideicomiso público deberá prever los siguientes
elementos esenciales para la organización y funcionamiento del mismo:
1. el fiduciante, en representación del
Estado Nacional;
2. el perfil del fiduciario, en función del
encargo en confianza que se realiza, y el procedimiento necesario para su designación;
3. los bienes que conformarán el
patrimonio de afectación;
4. el objeto específico a cuya consecución
se aplicará dicho patrimonio -así como los elementos de la gestión destinada a alcanzarlo-
el cual, en todos los casos, atenderá a la satisfacción de una concreta necesidad
vinculada al bien común. Podrá preverse taxativamente más de un objeto o finalidad
siempre que no se afecte el principio de especificidad;
5. el plazo o condición al que está
sometido el fideicomiso;
6. las causales de extinción y el
mecanismo de liquidación
7. los beneficiarios del objeto del
fideicomiso si ello fuere posible
conforme con su naturaleza.
Artículo 5º. El Estado
nacional como propietario de los bienes de su dominio público o privado transferido a un
fiduciario establecido por ley, a través de su Poder Ejecutivo deberá informar al Congreso
Nacional trimestralmente la gestión, evolución, el flujo y uso de los Fondos Fiduciarios
integrados con bienes o fondos del Estado Nacional, incluidos en el Sector Público
Nacional en los términos establecidos por el artículo 8 inciso d) de la ley 24.156 de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control :
Área de la Administración
Nacional responsable del seguimiento de cada Fondo Fiduciario de acuerdo
a la norma de creación de cada uno de los fondos
Detallar en su caso los
flujos financieros que se originan por la constitución y uso de los fondos
fiduciarios, como así ingresos y recursos, las transferencias realizadas y las
obras ejecutadas o programadas, y los gastos de administración, personal,
agencias y remuneraciones abonadas;
Controles ejercidos en cada
Fondo por la Sindicatura General de la nación y por la Auditoría General de la nación con
los alcances establecidos en la ley 24156.
En cada presupuesto anual
deberá adjuntarse como planilla anexa, un estado de origen y aplicación de fondos, al
igual que el detalle de las erogaciones indicando el rubro de los mismos para cada fondo
fiduciario.
Artículo 6º. Los
fideicomisos públicos estarán sujetos al control de los mismos órganos internos y
externos que actúan respecto de la Administración Pública centralizada, de
conformidad con lo establecido por la ley 24.156, sus complementarias y
modificatorias.
En los fideicomisos públicos actuará en
carácter de fiduciante, en todos los casos representando al Estado Nacional, quien sea
designado como tal por la ley especial de su creación.
Artículo 7º. Todo lo relativo a los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria se rige por
las leyes de presupuesto y administración financiera respectivas, salvo lo dispuesto en la
presente.
En todos los casos en que se
constituya un fideicomiso público, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley, ejercerá
las funciones de fiduciario quien sea designado como tal de conformidad con el
procedimiento establecido por la ley especial de creación. En caso de no se encontrarse
previsto en ella asumirá automática y transitoriamente esa función el Banco Central de la
República Argentina hasta tanto el Congreso de la Nación subsane la omisión. De no
ocurrir ello dentro del año parlamentario de sanción de aquella corresponderá la inmediata
liquidación del fideicomiso.
Artículo 8º. El fiduciario deberá contar con los recursos que determine la ley especial de
creación de cada fideicomiso público, a los fines de atender los gastos de administración
que irrogue la gestión, teniendo en consideración la índole de la encomienda y la
importancia de los deberes a cumplir. Tales recursos serán previstos en la ley de
presupuesto nacional, en cada ejercicio, dentro de los destinados al fideicomiso público
de que se trate e individualizados como tales.
Artículo 9º. El fiduciario cesará en sus funciones como tal solo por ley especial del
Congreso de la Nación.
Artículo 10º. La transmisión en propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos tendrá
efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles
de acuerdo a la naturaleza de cada uno de aquellos.
Artículo 11º. El
fiduciario no responderá con sus bienes por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con el patrimonio del
mismo, salvo los casos de responsabilidad en el ejercicio de su gestión. En el
supuesto de insuficiencia de dicho patrimonio, y a falta de otros recursos provistos
por el fiduciante, el fiduciario procederá a la liquidación del fideicomiso y entregará
el producido al Tesoro Nacional, salvo disposición en contrario de la ley especial
de creación.
Artículo 12º. El fiduciario se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones
que resulten necesarias para la preservación de los bienes fideicomitidos.
Artículo 13º. El fideicomiso público se extinguirá por:
1. el cumplimiento del objeto y/o plazo y/o
la condición a que se hubiere sometido;
2. una ley especial sancionada a tal
efecto;
3. cualquier otra causal prevista en la ley
especial de su creación.
Artículo 14º. Producida
la extinción del fideicomiso el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos
residuales al Tesoro Nacional, salvo que la ley especial de su creación disponga lo
contrario.
Artículo 15º. En todo aquello que no se oponga a la presente, o a las leyes especiales de
creación de los fideicomisos públicos y sus respectivas reglamentaciones, será de
aplicación supletoria lo dispuesto en el Título I de la ley 24.441.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 16º. Los
Fondos Fiduciarios Públicos en ejecución a la fecha de sanción de la presente ley se
regirán por sus normas de creación, que se mencionan mas adelante, las que se tienen
ratificadas por la presente, en carácter de ley especial, en todo aquello que no se le
oponga. En caso de duda al respecto, y siempre que no exista oposición manifiesta con la
presente, se aplicará la norma específica de creación
- Leyes 23.877, 24523, 24.855, 25.300,
25.401, 25.422, 25.565, sus respectivas complementarias y modificatorias
- Ley de Administración Financiera
24.156.
- Decretos del Poder Ejecutivo Nacional
286/1995, 1331/1996, 675/1997, 924/1997, 342/2000, 1299/2000, 976/2001, 1074/2001,
1381/2001, 342/2002, 786/2002, 2705/2002, 1118/2003, 180/2004, sus respectivas
complementarias y modificatorias,
- Todos otros decretos y Resoluciones
que impliquen la operatividad de Fondos Fiduciarios
- Resolución de la Ex - Secretaría de
Energía N° 657/1999.
Artículo 17º.
Comuníquese al Poder Ejecutivo
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El proyecto de ley tiene como antecedente los
expedientes 2718-D-2006 y 155-D-2008, sin tratamiento parlamentario.
El objeto del presente proyecto
de ley es establecer un cuerpo ordenado y coherente de normas que rijan la constitución y
funcionamiento de los fideicomisos públicos.
Parecería importante señalar
que las características valiosas de la figura han sido percibidas por el Estado y su
aprovechamiento a favor de la comunidad parece positivo, no así lo inorgánico que se
está produciendo, con un crecimiento desordenado, sin parámetros básicos de
conformación de la especie, que nos hace temer como en otros países, la proliferación
anárquica, sin controles adecuados dentro de la estructura de la Administración Pública.
La experiencia ha demostrado que en esos casos se generan burocracias nuevas y mas
costosas y la desnaturalización de su finalidad.
El fideicomiso proviene de fiducia que significa
confianza, siendo una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios,
derechos entre otras cosas, en un patrimonio independiente y separado con diferentes
finalidades.
Su correlato anglosajón es el trust y cuenta
con antiguas raíces en el derecho romano. En el sistema financiero se ha convertido en
estrella en pleno auge.
El fideicomiso público, ha tenido su origen en
Méjico (Ley Orgánica de la Administración Pública y Ley Federal de Entidades
Paraestatales) donde se ha tenido el especial cuidado, a través de un marco jurídico
específico, de evitar la creación anárquica y deformada del instituto.
Estos son auxiliares del Poder
Ejecutivo Nacional mejicano para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo,
excluyéndose los que no cumplan estos supuestos.
José M.. Villagordoa Lozano, autor de dicho origen, manifiesta que en el fideicomiso
público se transmite la titularidad fiduciaria de ciertos bienes para que, según las bases y
objetivos que se le fijan, el fiduciario pueda alcanzar los mismos.
Villagordoa Lozano observa,
con acierto, que si bien el fideicomiso público se apoya en la estructura convencional que
caracteriza el tipo contractual, esto es, la relación bilateral fiduciario-fiduciante, hay, sin
embargo, una diferencia esencial de naturaleza genética en el proceso de formación que
lo diferencia del fideicomiso privado.
En el público, la celebración del contrato es
una fase dentro de un proceso, toda vez que existe un procedimiento jurídico sui generis
que se inicia en el acto jurídico que da viabilidad al fideicomiso (ley o decreto), fija sus
objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se sujetará la
contratación correspondiente y regula, en fin, la constitución, incremento, modificación,
organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos, a través del cual se
constituyen y manejan ciertas unidades empresariales, constituyendo un patrimonio
autónomo afectado a un fin y que es administrado por un ente fiduciario.
El fideicomiso en la Administración Pública,
por ende, debe tener características "sui generis" con relación a los demás tipos posibles
de fideicomiso. En primer lugar, y por la cita transcripta más arriba del autor mexicano, se
propicia tener como fuente exclusiva del fideicomiso público a la ley especial.
Ello marca una diferencia sustantiva con las fuentes previstas en la ley 24.441 (contrato y
testamento) en razón, justamente, de la naturaleza y finalidad de interés público de esta
clase de fideicomiso.
Según este autor el fideicomiso
público se debería considerar desde más de una perspectiva, a saber:
- Como negocio fiduciario
implica las relaciones jurídicas que se dan en el fideicomiso en general, pero
con los siguientes matices: el fiduciante es siempre el Estado y los fines que
se persiguen serán de interés público.
- Carece de personería jurídica debiendo
estarse a la norma que autoriza la constitución del fideicomiso público.
- Es una unidad jurídico-económica
constituida total o parcialmente con bienes del Estado, incluidos los monetarios, cuya
organización y funcionamiento se encomienda a un fiduciario, bajo el control de la
Administración Pública.
Adoptando la definición de
Miguel Acosta Romero es posible describir al "fideicomiso público" como un contrato por
medio del cual la Administración por intermedio de algunas dependencias facultadas y en
su carácter de fideicomitente transmite la propiedad de bienes del dominio público o
privado del Estado, o afecta fondos públicos a un "fiduciario" (instituciones nacionales,
provinciales de crédito) para realizar un fin lícito de interés público.
La definición es aplicable a todas las especies
de fideicomisos públicos, sean nacionales, provinciales y municipales.
Desde hace años se vienen
constituyendo mediante diversas normas de este Congreso o del Poder
Ejecutivo Nacional fideicomisos públicos en el marco de la ley 24.441,
concebida para regular el fideicomiso en el ámbito del derecho privado.
Por otra parte, las características distintivas entre el fideicomiso público y el
privado, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
- El fideicomiso público tiene origen en el
derecho público.
- El Gobierno Federal -en este caso-
debe necesariamente intervenir en su constitución.
- El patrimonio separado se conforma en
cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del
fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
- El fideicomiso público
puede coincidir con el normado en la Ley 24.441 o bien tomar algunos de
sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a
las necesidades de la administración del Estado Nacional en cada caso
concreto y en relación con el mencionado interés público.
El aditamento de público o
privado es suficiente indicativo de su diversidad, especialmente en lo que
respecta al origen del contrato.
El Título I de la Ley 24.441
tipificó el contrato de fideicomiso estableciendo la posibilidad de que se
constituya un patrimonio separado de quienes sean sus administradores, lo
cual dio lugar a la aparición de aquellos fideicomisos donde aparecen como
fiduciantes el Estado Nacional, Provincial o Municipal.
Se trata de un
instituto que tiene sus raíces en el derecho privado comienza
inorgánicamente a tener influencia y a ser aprovechado por la comunidad
como fideicomiso público al amparo de una ley que no lo tuvo como objeto
principal con opiniones diversas entre ellas a Sebastián Soler.
El fideicomiso público se debe
pensar en una aplicación distinta y a una materia que tiene un perfil muy
especial y característico: las actividades realizadas en el ámbito del sector
público.
En este ámbito resulta obvio que, teniendo en cuenta los fines del Estado
Nacional, se pueden proyectar los instrumentos que mejor permitan alcanzar
los mismos, especialmente aquellos que involucren el interés general y que
tengan un consiguiente impacto en el nivel de empleo y en un crecimiento
económico sustentable.
Puntualmente en aquellos
sectores que puedan generar el ingreso de divisas al país o, en general, para
la realización de múltiples actos jurídicos inherentes al manejo de asuntos
de interés público.
Ello no quita mérito a la posible conveniencia de que una entidad financiera
estatal sea la depositaria de los recursos dinerarios involucrados,
asumiendo, en su caso, el carácter de agente de percepción y pago. Esto de
acuerdo con las instrucciones que el fiduciario le imparta, en virtud de ser el
titular de los bienes fideicomitidos, en ejercicio del "pacto fiduciae" y en
cumplimiento de los objetivos que se establezcan en la constitución del
fideicomiso público.
¿Cuales serían las eventuales
partes de tal fideicomiso? Cabe destacar que en el caso solamente habría,
en un sentido estricto, una sola como tal: El Estado Nacional, titular
propiamente dicho de los bienes que resulten fideicomitidos.
La utilización demasiado amplia
del Título I de la Ley 24.441 por el sector público que tiene, sus fundamentos
en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies que, en
muchos casos, desvirtúan a la figura establecida por aquella norma. Esto,
con el aparente objeto de sólo constituir el patrimonio separado que la
misma habilita configurando, bajo la denominación de "fondo fiduciario",
nuevos organismos con personalidad jurídica propia en el ámbito del Estado
Nacional, con la consiguiente incidencia en el aumento del gasto
burocrático.
Dicha personalidad jurídica
propia no es inherente a un fideicomiso público, que solamente es un
patrimonio autónomo afectado a un fin y que está administrado por un
fiduciario, como ya se señalara precedentemente.
El concepto "fondo fiduciario"
no es otra cosa que un patrimonio especial, consecuencia del "fideicomiso",
con lo cual una interpretación estricta de la norma podría llevar a que, aún
fideicomisos " no públicos" y con objetivos netamente comerciales, ajenos a
"fines públicos", puedan caer dentro de las previsiones de dicha norma, lo
cual de por sí parece excesivo frente a actividades que el propio Estado lleva
a cabo, por ejemplo, a través de sus entidades financieras
La Convención de la Haya sobre
el Fideicomiso y su Reconocimiento de 1985, estableció en el cónclave que
precisara los elementos esenciales en virtud de las cuales las partes pueden
encontrarse frente a un "trust" (fideicomiso). Tiene como objetivo la
pretensión de que la figura, cuando nazca en un país que la reconozca, tenga
el valor de ley uniforme de derecho internacional privado y que en todos
aquellos que no cuenten con ella, constituya una regla para la solución de
conflictos.
La Convención advierte que el instituto se refiere a las relaciones jurídicas
creadas por una persona, el constituyente - por un acto entre vivos o mortis
causa colocando los bienes bajo el control de un fiduciario o "trustee", en el
interés de un beneficiario o para una finalidad determinada. Los bienes así
transmitidos al fiduciario constituyen un patrimonio separado del "propio"
de ese último.
Este patrimonio separado se integrará con los bienes que se transmitan en
propiedad fiduciaria, de acuerdo con la naturaleza de cada uno de ellos y
con el respaldo de una norma con el rango necesario a esos efectos. Esta
será el título suficiente para que dicha transmisión se concrete con arreglo a
derecho.
La norma legal constituyente de un
"fideicomiso público" deberá precisar:
1. El fiduciante: el Estado
2. el fiduciario: el procedimiento para
su designación;
3. el patrimonio fideicomitido: Los
bienes transmitidos en propiedad fiduciaria;
4. la finalidad u objeto fiduciario: Los
intereses y satisfacción de necesidades generales y, en su caso, de fomento
económico y/o social;
5. el plazo o condición al que el
fideicomiso esté sometido;
6. las causales de extinción y los
beneficiarios: las personas físicas y/o jurídicas que sean los destinatarios del
objeto del fideicomiso, aunque es justo reconocer que éstas, por el propio interés
público en juego, pueden estar indeterminadas y, por lo tanto, configurarse como
beneficiaria la comunidad misma.
La figura se encuadra en el
concepto de "fideicomiso latinoamericano", que tuviera sus orígenes en la
legislación panameña, luego seguida por Puerto Rico, Colombia, Méjico,
Chile, Bolivia, Ecuador, Honduras, como así también en otros países de la
región, lo cual permitió superar los problemas que causaba la doble
propiedad, inherente al "trust" anglosajón.
A este respecto, cabe destacar que la Ley 24.441 - que adoptara la mentada
figura del "fideicomiso latinoamericano" ha previsto como vehículo para la
transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes y consecuentemente la
constitución de un patrimonio separado o especial afectado a los fines del
fideicomiso las siguientes vías:
1. el contrato y
2. el testamento.
Esto con el objetivo de que el
instrumento se desarrollara primordialmente, como quedara dicho, en el ámbito de
la actividad privada del país.
Hay que destacar la importancia de quien tenga la investidura de fiduciario, dado
que es la idoneidad de éste la que permitirá satisfacer el interés público que se
persigue proteger. La confianza, fundamento de la misión encomendada a un
fiduciario, recomienda que ésta sea depositada por el "fiduciante" en quien la
merece por su capacidad específica y neutralidad, vinculado esto con los objetivos
perseguidos.
El "fiduciario" desempeña un rol de propietario y administrador, desde una
posición neutral, la más propicia para atender a las instrucciones del fiduciante y
satisfacer las expectativas de los beneficiarios en forma objetiva e imparcial.
La independencia del
fiduciario sirve de fundamento a las exigencias que surgen de las normas que lo
instituyeron como tal respecto de su proceder en el cumplimiento del encargo.
La regla es que el fiduciario debe obtener beneficios de los bienes objeto del
fideicomiso, los que se encuentran destinados en forma exclusiva a la finalidad
propuesta. En su carácter de dueño tiene la facultad de realizar actos de
administración, pero, a la vez, como consecuencia del vínculo de la obligación
tiene también la carga de administrar ya que, como bien expresa Sergio Rodríguez
Azuero: "del manejo, conservación y natural explotación económica del bien
depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fiduciante".
La otra alternativa sería una jurisdicción dentro del propio Estado, aunque tuviese
personalidad jurídica, lo cual permitiría afirmar, en función de la realidad jurídica
subyacente, que aquél estaría contratando consigo mismo y que un contrato con
una jurisdicción propia, cualquiera ella sea, puede devenir en una suerte de
construcción jurídica poco ágil.
De dicha "construcción jurídica", se pueden encontrar en el listado de fondos
fiduciarios que se reseñan en Leyes de Presupuesto recientes, algunos de los
cuales han sido objeto de críticas doctrinarias
La Ley de Presupuesto 2003 aunque legalmente no correspondiera dentro del
marco de la ley 24.156, ha modificado la ley 25.152 e impuesto que dicho tipos de
fondos deben ser aprobados por una norma con rango similar al de estas últimas.
Con respecto a las disposiciones en particular que configuran este proyecto, ellas
se encuadran dentro de lo expuesto.
Particularmente debe destacarse que
el proyecto propicia que se prohibe ".toda asignación del patrimonio del
fideicomiso público total o parcial, permanente o transitoria, salvo luego de su
extinción y liquidación, a otro destino que no fuere el del objeto de su creación.".
Para evitar cualquier duda al respecto
se precisa que tal disposición "...se establece con carácter de ley especial a los
efectos de su eventual modificación, no pudiendo por ende, efectuarse por la ley
de presupuesto nacional respectiva.".
Particularmente se dispone que el fiduciario no responderá con sus bienes por las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán
satisfechas con el patrimonio del mismo, salvo los casos de responsabilidad en el
ejercicio de su gestión.
Para el supuesto de insuficiencia de dicho patrimonio, y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante, se determina que el fiduciario procederá a la liquidación
del fideicomiso y entregará el producido al Tesoro Nacional, salvo disposición en
contrario de la ley especial de creación.
Finalmente y por un artículo especial se determina la aplicación supletoria, en todo
aquello que no se oponga a la ley proyectada - o a las leyes especiales de
creación de los fideicomisos públicos y sus respectivas reglamentaciones - lo
dispuesto en el Título I de la ley 24.441
A los fines de alinear la situación de los
fideicomisos públicos existentes con las disposiciones del nuevo marco normativo
de derecho público, se establece en una disposición transitoria que los
fideicomisos y fondos fiduciarios creados por las normas que allí se invocan se
regirán por ellas, las que se tienen ratificadas por la presente, en carácter de ley
especial, en todo aquello que no se oponga a la ley proyectada.
Con el expreso objeto de cubrir
legalmente el desarrollo de los fideicomisos públicos en República Argentina y su
respectiva consolidación solicitamos la aprobación del presente proyecto de
ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GALVALISI, LUIS ALBERTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| OBRAS PUBLICAS (Primera Competencia) |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |