El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifícanse los párrafos tercero y cuarto del artículo 236 del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente forma:

"Artículo 236: ...

El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y corroborar su voluntad inequívoca de proseguir con el proceso. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente sin causa justificada, el pedido no tendrá efecto alguno.

Si las partes hubieran manifestado su voluntad de continuar con el proceso de separación personal o divorcio vincular, deben ratificarla personalmente o por escrito en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres a partir de la audiencia. En este caso, el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular. La sentencia se limitará a expresar la existencia de motivos que hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren."

Artículo 2º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

En los procesos de divorcio por presentación conjunta, los jueces tienen la obligación de celebrar una audiencia en la que deben intentar conciliar a las partes, luego de escuchar las razones que constituyen los motivos que hacen moralmente imposible la vida en común. El presente proyecto propicia la supresión de esta obligación en virtud de que los magistrados no cuentan con la formación profesional adecuada para intervenciones de este tipo, más aún considerando el carácter eminentemente sensible de la situación en que se encuentran las partes. Además, consideramos que en este aspecto el Estado adopta una posición paternalista impropia de una concepción de Estado respetuosa del ámbito de autonomía personal de las personas, vulnerando también su dignidad.

El artículo 236 del Código Civil que se pretende modificar dispone en la parte pertinente que "el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas".

Diversas razones motivan la modificación que aquí se propicia. Como resulta claro, la audiencia de conciliación supone la intervención del juez a los fines de intentar lograr un acuerdo que resuelva en todo o en parte el problema en disputa.

Sin embargo y contra todo lógica, en esta instancia resulta irrelevante la voluntad de las partes de arribar o no a un acuerdo. Más aún, se prescinde también de la propia voluntad de las partes de someterse a esta audiencia.

La intervención del Estado en las cuestiones privadas, tales como el divorcio en los casos en que ambas partes se presentan de común acuerdo, no puede encontrar justificación en un estado liberal como el que vivimos. Como resulta claro, no es función del Estado intervenir en cuestiones de este tipo ni se encuentra legitimado para hacerlo.

En este sentido, el Estado no debería intentar imponer a los individuos ideales de excelencia personal, por considerar que algunos de ellos son más valiosos que otros, aún cuando lo hiciera en supuesto beneficio de los propios interesados. Por el contrario, debería reconocer el valor de la autonomía y la voluntad de las personas, ya que son ellas quienes se encuentran en la mejor posición para valorar qué resulta más beneficioso para sí mismas.

Como resulta obvio, tampoco son los juzgados los lugares apropiados para realizar la instancia de conciliación en estos supuestos. Ésta requiere una formación específica, sensibilidad, conocimiento y tiempo necesario para atender a los intereses contrapuestos que pueden presentarse cuando se trata de cuestiones de familia.

En este sentido, De Gore y Oppenhiem sostienen que "Es difícil imaginar que en el corto período de una hora (tiempo aproximado del que disponen los jueces para cada audiencia de divorcio) puedan los magistrados colaborar en forma eficiente con una familia o matrimonio en crisis; máxime cuando en la mayoría de los casos hay que analizar tenencia, régimen de visitas, alimentos, etc."( De Gore y Oppenhiem, "El Divorcio y la Familia", Ed. Sudamericana, Año 1985, Pag. 91). En igual sentido, agregan que "Tanto por nuestra experiencia y la de otros profesionales como por los comentarios de magistrados el número de conciliaciones es ínfimo... Sabemos que la eficacia de un trabajo esta íntimamente ligado a los medios que se posee y, en este caso, nos referimos específicamente a elementos humanos y materiales" (ob.cit. Pag. 92).

No podemos dejar de tener en cuenta que esta obligación pesa sobre el magistrado con independencia de los casos y las razones que motivan la presentación, lo que en muchos supuestos no solo será ineficiente sino que también puede significar en sí mismo un grave daño a la privacidad y dignidad de las partes.

En este sentido, sostiene Bueres que "... hay circunstancias fácticas que facultan a los jueces para abstenerse de tales intentos conciliatorios porque la propia causa alegada o la materialidad de las condiciones en que viven los esposos desunidos demuestra que le avenimiento es imposible o inconveniente ... " (Bueres y Highton "Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Parte general. Familia." Editorial Hammurabi. Año 1995, Pag. 1056).

Por estas razones es que consideramos que la función del juez en la audiencia debe limitarse a corroborar la voluntad de las partes de separarse o divorciarse. En este sentido, la tarea del juez debería estar dirigida a confirmar que los peticionantes actúan fehacientemente con voluntad plena: es decir, con discernimiento, intención y libertad. Lo que un Estado verdaderamente comprometido con el respeto a la individualidad y dignidad de las personas no debería admitir, es una intromisión injustificada del juez en el ámbito de privacidad de las personas.

El artículo 236 del Código Civil dispone además la obligación del juez de celebrar una segunda audiencia. Respecto de ésta, el artículo citado prevé también la posibilidad de las partes de concurrir personalmente o a través de la presentación de un apoderado.

Nuestra práctica nos muestra que en la mayoría de los casos esta audiencia no se celebra o, en los supuestos en que el juez la convoca, no se realiza en presencia de éste. Al respecto, consideramos que carece de sentido mantener la obligatoriedad de las partes de concurrir a esta audiencia, bastando a los fines que se persiguen, que manifiesten su voluntad de continuar con el procedimiento de separación personal o divorcio. En estos supuestos, basta con la mera manifestación personal o por escrito que acredite dicha voluntad, evitando de este modo un dispendio jurisdiccional innecesario.

En el sentido señalado, Borda sostiene que "es de advertir que con relación a la primera audiencia, la ley dice expresamente que si a ella no concurrieren las partes, la petición no producirá efecto alguno, con relación a la segunda audiencia nada de ello se dispone. La diferencia se explica: en la primera audiencia el juez debe oír a las partes y enterarse de cuáles son los motivos que los impulsan a pedir la separación" (citado por Lagomarsino y Uriarte, en "Juicio de Divorcio", ed. Hammurabi, Buenos Aires,1993, p. 255). Por estas razones, el autor considera que basta con un escrito manifestando la voluntad de continuar con el proceso.

En sentido concordante, se ha dicho que "La segunda audiencia no tiene otro objeto que el de tomar conocimiento de si los cónyuges han arribado a una reconciliación, o si, por el contrario, mantienen su voluntad de separarse personalmente o divorciarse en forma absoluta. La expresión de los peticionantes por escrito - y aun por apoderado - ratificando su petición, sería suficiente" (G., A. c/ F. F., N. s/ divorcio vincular", Juzgado de Paz, Villa Gessel, Buenos Aires, 1996 ).

Además, se propone prever la posibilidad de continuar el procedimiento cuando la incomparecencia a la primera audiencia es por razones justificadas. Es pacifica la doctrina en este sentido.

Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que "El artículo 236 del código civil (t.o. por ley 23515) establece, en su apartado tercero, la celebración de una audiencia a la que deberán concurrir las partes, a riesgo de que 'si los cónyuges no comparecieren personalmente', el pedido de divorcio vincular o de separación personal 'no tendrá efecto alguno'. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen establecido que 'cuando la incomparecencia es justificada y los cónyuges manifiestan su voluntad de continuar el trámite, no procede el rechazo de la acción, debiéndose fijar nueva fecha de audiencia'" ( "Basualdo, Jorge Santos c/ Consentino, Elsa Zulema s/ Divorcio vincular", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Treunque Lauquen, Buenos Aires, 1990).

Finalmente, es necesario modificar el artículo 236 en cuanto dispone que el juez debe decretar la separación personal o el divorcio vincular sólo cuando existiesen motivos suficientemente graves.

Como se ha mencionado, no corresponde al juez determinar si las causales aducidas por las partes son lo suficientemente graves para justificar el divorcio o separación. Son las partes las que están en mejores condiciones de evaluar la gravedad de los motivos que justifican la separación. Lo contrario constituiría una intromisión arbitraria y perfeccionista en la vida privada de las personas.

La gravedad de los motivos no es una cuestión objetiva sino que dependerá de los valores de los sujetos. En este sentido, no son los valores del juez los relevantes a los fines de determinar los planes de vida de las personas. Si se deja en cabeza del juez considerar la gravedad de los motivos a los fines de conceder o no la separación personal o divorcio vincular, se estaría vulnerando la autonomía de las personas consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por las razones expuestas, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.