El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Derógase el inciso a) del artículo 4 de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, aprobada mediante la ley 25.164.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

A través del presente proyecto se promueve la derogación del inciso a) del artículo 4º de la Ley de Empleo Público, aprobada por la Ley 25.164, por considerar que el mismo atenta contra expresas normas constitucionales.

La citada disposición establece que es un requisito para el ingreso a la Administración Pública ser argentino nativo, por opción o naturalizado. Agrega que el Jefe de Gabinete de Ministros puede exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante.

La exigencia de nacionalidad para ser admitido en el empleo público contraviene, como veremos, el artículo 16° de la Constitución Nacional, conforme al cual todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Asimismo, debe tomarse en cuenta la especial consideración que la propia Constitución depara a los extranjeros en su artículo 20, que establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano".

La garantía de igualdad ante la ley también se encuentra protegida en los distintos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación:

El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que:

"Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

El artículo 24 de esta Convención dispone que:

"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."

La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su artículo 2º:

"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. "

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2 estatuye que:

"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2 afirma que:

"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. "

El artículo 26 dispone que:

"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Si bien el principio de igualdad no prohíbe realizar toda distinción, lo cierto es que el desarrollo normativo y jurisprudencial del principio de igualdad y no discriminación en nuestro país obliga a los poderes políticos a ser extremadamente cuidadosos en la selección de los factores de diferenciación empleados en los textos normativos. Así, como regla general, cualquier distinción que haga el legislador entre ciudadanos y extranjeros, se sospechará discriminatoria y, por tanto, inconstitucional.

Así, al comentar el artículo 20° de nuestra Constitución Nacional, Gelli sostiene que la importancia de esta norma "radica en que establece un criterio de igualdad material, el de la nacionalidad. Ello impide, en principio, utilizar la pauta de la nacionalidad para diferenciar en categorías legales o administrativas" (1) .

Visto entonces los diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y la propia Constitución en sus artículos 16° y 20°, podemos sostener que la nacionalidad forma parte, entonces, de las llamadas "categorías sospechosas", a decir, estándares de protección antidiscriminatoria que se aplican en diversos supuestos fácticos.

En los procesos judiciales donde se discuten cuestiones vinculadas a las cláusula antidiscriminatoria, las categorías sospechosas poseen una importancia normativa trascendental al menos en tres sentidos: en primer lugar, cuando se produce un acto, una norma, una medida política, etc., que, a priori, parezca discriminatoria contra alguna persona que se encuentre incluida en alguna de estas categorías -repetimos, entre ellas la nacionalidad-, se presumirá que dicho acto -norma, medida, etc.- es inconstitucional por ser violatorio del principio de igualdad. De esta manera se genera una presunción de inconstitucionalidad sobre ésta por ser "sospechosamente" discriminatoria y, por tanto, inconstitucional.

En segundo lugar, esta presunción genera una inversión de la carga probatoria dado que será quien discrimine quien deba mostrar, en el marco de un proceso judicial o administrativo, que su acto, norma o medida responde a un interés estatal impostergable que la justifique y que no esté relacionado con el hecho en sí de pertenecer a esa categoría.

Y en tercer lugar, quien discrimine no podrá revertir la presunción con cualquier argumento. Sino que deberá acreditar un interés estatal urgente e impostergable, no alcanzando para estos fines la mera "razonabilidad" entendida como una adecuación entre medios y fines.

En este orden de ideas, el requisito de nacionalidad exigido por el inciso a) del artículo 5, goza de una presunción de arbitrariedad, pues el constituyente así lo ha considerado previamente.

En este sentido se ha expedido nuestra Corte Suprema y numerosos tribunales inferiores, en supuestos similares al aquí analizado.

Así, en 1988, la Corte resolvió el leading case "Repetto" (2) . En dicha ocasión, una maestra de nacionalidad norteamericana, que vivía en el país desde los 3 años, inició una acción contra la Provincia de Buenos Aires, que en diversas normas le impedía ejercer la docencia invocando su nacionalidad.

Al resolver el caso, sostuvo el Tribunal que "No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional" (3) ; y que "si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" (4) .

En su voto, los Dres. Petracchi y Bacqué agregaron que "-ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- ... toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un 'interés estatal urgente' para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea 'razonable'" (5) .

Con posterioridad, la Corte resolvió un caso similar. Se trataba de una acción de amparo interpuesta por una persona de nacionalidad española contra la Provincia de Córdoba, a fin de que ésta se abstenga de aplicar una norma que le impedía el ingreso al Régimen de Personal que integra el Equipo de Salud Humana, por no cumplir con el requisito de ser argentina. Nuevamente, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la exclusión de extranjeros, en este caso, para desempeñarse como personal estatal de equipos de salud (6) .

En el caso "Hooft" (7) , también resuelto por la Corte Suprema, la cuestión sometida a debate consistía en una norma que deparaba un trato diferente a los ciudadanos argentinos, según su origen nacional (únicamente los ciudadanos naturales o por opción podían acceder al cargo de juez de cámara de apelaciones en el Poder Judicial provincial, y por tanto quedaban excluidos los ciudadanos naturalizados).

En este caso, la Corte Suprema entendió que la norma que preveía esta diferenciación por origen nacional gozaba de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien en este caso no se trataba de la aplicación del artículo 20 de la Constitución (ya que no se trataba de un extranjero), resulta pertinente citar este precedente, ya que la Corte retoma en esta oportunidad la doctrina anteriormente sentada en el voto de los Dres. Petracchi y Bacqué en el fallo "Repetto", y afirma que la presencia de uno de los motivos de diferenciación prohibidos por la Constitución hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad.

Para la Corte, esta presunción de inconstitucionalidad sólo puede ser levantada atendiendo a los fines que persigue la norma, fines que deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. Además, exige que los medios utilizados para tales fines deben promoverlos efectivamente, no bastando con una genérica "adecuación". La Corte entendió que se debe evaluar "si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego".

En el caso "Gottschau" (8) , la Corte Suprema volvió a aplicar el criterio de "Repetto" y de "Hooft". En el caso, una abogada de nacionalidad alemana que residió en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983, donde cursó sus estudios, se presentó como postulante en un concurso para la selección de secretarios de primera instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. El pedido fue denegado por no ser argentina nativa o naturalizada. Habiendo recurrido tal denegación, ella fue confirmada por el plenario del Consejo de la Magistratura. Ante ello, la peticionaria promovió una acción de amparo sosteniendo que se violaron las normas constitucionales que protegen la igualdad de los habitantes.

La Corte, sostuvo allí que "cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el origen nacional -en el caso, art.10.1.4. del Reglamento de Concursos para la Selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que el demandado debe levantar". Y que ante estos casos "cabe adoptar un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad que se utiliza cuando se impugnan normas que gozan de la presunción de constitucionalidad".

Por último, y mas recientemente, la Corte repitió este criterio en el caso "Reyes Aguilera" (9) , donde los padres de una menor de edad de nacionalidad extranjera que padece una discapacidad de carácter congénito desde su nacimiento, solicitaron la pensión por invalidez del art. 9 de la ley 13.478. La autoridad administrativa denegó el pedido en tanto consideró no cumplido el requisito de residencia mínima de veinte años.

La Corte aceptó la acción al entender que estas distinciones planteadas entre los requisitos para la obtención de la pensión resultaban violatorias del principio de igualdad y no discriminación.

Sostuvo, expresamente, que "esa contradicción directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad".

De lo analizado, surge que la norma que aquí se promueve modificar no cumple con los requerimientos constitucionales, y que no resiste el alto estándar exigido por la Corte Suprema para superar la presunción de inconstitucionalidad.

No puede alegarse válidamente que el requisito de nacionalidad constituye una reglamentación razonable de la idoneidad a la que se refiere el artículo 16 de la Constitución.

Como es sabido, la Ley de Empleo Público se aplica únicamente al personal de menor jerarquía que integra el Servicio Civil de la Nación (quedan excluidos de este régimen los funcionarios de mayor jerarquía como Jefe de Gabinete, Ministros, Secretarios, Subsecretarios, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados, y las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados precedentemente. También está excluido el personal militar y de las fuerzas de seguridad, el personal diplomático, etc.). Así, habiendo considerado previamente la Corte que la nacionalidad no puede constituir un requisito de la idoneidad para el ejercicio de la docencia -es decir, cuando se trata de la educación y formación de los ciudadanos-, o bien de ciertas funciones jurisdiccionales, mucho menos puede requerirse tal extremo para cumplir tareas de menor jerarquía en la administración pública.

Por las razones expresadas, se solicita la aprobación del presente Proyecto de Ley.